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优秀论文
浅析保证期间的性质以及人民法院如何适用

 

发布日期:[2020/4/30 9:42:54]    来源:律师协会

 
 

 

 

                山东盈和盈律师事务所 梁光彬 张亚静

                   (此论文获2019年山东律师优秀论文评选民事类二等奖)

    内容摘要:保证制度中,保证期间是一项最为核心的内容。保证期间在保障债权实现的同时,不仅起到平衡保证人、债务人和债权人三方的利益,更为了促使债权人及时地向保证人行使权利,促使担保方式发挥等方面发挥着重要的社会经济作用。讨论保证期间的性质无论对期间的进一步研究,还是在司法审判活动中都具有深远影响。    

    关键词:保证期间   诉讼时效   除斥期间   或有期间

    正文:本文作者在最高人民法院审理的(2015)民申字第418号案件,即再审申请人盛隆资源再生(无锡)有限公司与被申请人蔡兴南等人民间借贷纠纷一案中作为再审申请人的代理人时,对我国《担保法》及其司法解释对保证期间的规定进行过深刻研究。结合相关法律,本文主要对保证期间的性质究竟是除斥期间还是或有期间,究竟应该由人民法院依职权主动审查还是由当事人提出诉讼时效进行抗辩等问题进行分析讨论。

    一、保证期间

    (一)定义及特征

    保证期间,是指当事人约定的或者法律规定的,保证人承担保证责任的期限。我国《担保法二十五及其司法解释第三十二对保证期间进行了明确的规定,保证期间除约定外一般为六个月或两年。保证期间的设定,实质上是为了保护保证人利益的一项规定,是平衡保证人、债权人、主债务人之间三方权利的重要机制。众所周知,保证合同是单务合同、无偿合同。在保证关系中,存在保证人承担保证债务、债权人并不对此提供相应对价的特点。保证期间的设立,是对保证人的权利义务加以保护,对债权人的权利行使加以限制,并促使债权人及时地向保证人行使权利的一项规定,所以对保证期间性质的界定尤为重要。

    (二)学术界对保证期间性质有三种不同的主流观点

    “关于保证期间的性质,学界意见纷纭,主要有诉讼时效期间说、除斥期间说、失权期间说、所附期间(条件)说、权利(保证责任)存续期间说、独立期间说等[1]”。主流观点有三种,第一种观点认为,保证期间是诉讼时效,因为如果债权人在保证期间内未提出诉讼和仲裁或向保证人主张权利,债权人就丧失了向保证人主张债权的权利,保证人就免除了保证责任,也就是说,保证人获得了法定的免责事由,债权人丧失了胜诉权。《担保法》第二十五条、第二十六条的规定具有时效的规定,类似于债权的诉讼时效[2]。第二种观点认为,保证期间是除斥期间,我国《担保法》司法解释第三十一条明确规定,保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。从除斥期间的特征上与《担保法》及司法解释进行比较来看,除斥期间为不变期间,一般不发生中止、中断或延长问题它是权利人可以依法行使权利的期限,法律规定除斥期间原则上自权利确立之日起算它所消灭的是实体权利非胜诉权,其适用直接由人民法院依职权主动审查,不取决于当事人诉讼主张第三种观点认为,保证期间是独立的期间,即保证期间既不是诉讼时效也不是除斥期间,因为诉讼时效是法定期间、不变期间,而保证期间可以进行约定,是可变期间;除斥期间是形成权而保证期间是请求权,此观点对保证期间究竟为何种性质并没有进行明确的说明。

    随着民法典的编撰、民法总则的颁布,我国多数学者认为保证期间为除斥期间,笔者曾经也认可众多法学大家的理论,但在办理再审申请人盛隆资源再生(无锡)有限公司与被申请人蔡兴南等人民间借贷纠纷一案中,对此进行了深入的研究,并与本案的主审法官进行过沟通讨论,对这一观点有了新的认知。

    二、保证期间是或有期间

    (一)或有期间的定义

    笔者认为,保证期间不是诉讼时效也不是除斥期间,是或有期间。“或有期间的概念最早是由王轶教授在其撰写的《诉讼时效制度三论》内提出,或有期间,是决定当事人能否获得特定类型请求权的期间。一旦当事人在或有期间内依据法律的规定或者当事人之间的约定为一定的行为,其即可获得相应类型的请求权。反之,一旦当事人在或有期间内未依据法律的规定或者当事人之间的约定为一定行为,其即不能获得相应类型的请求权[3]。如果当事人在或有期间内依据法律的规定或者当事人之间的约定为一定行为,便取得了特定类型的债权请求权,该债权请求权即存在适用诉讼时效期间的问题,也就是说或有期间对当事人特定类型请求权的提出进行了一定程度的限制”。这一概念的提出解决了保证期间性质的问题,明确了或由期间的特征。

    (二)或有期间与诉讼时效和除斥期间的区别与联系

    或有期间是一项独立的期间制度,它不同于诉讼时效和除斥期间,也并不是特别的诉讼时效和特别的除斥期间,但在一些方面它和诉讼时效、除斥期间有着相似之处。笔者认为保证期间是或有期间,以下将从或有期间与诉讼时效和除斥期间的区别与联系进行分析说明。

    1、或有期间是请求权

    《担保法》第二十五条、第二十六条规定,“在保证期间内,一般保证在债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁前、连带保证在债权人要求保证人承担保证责任前,双方之间的保证债务并非明确,而是处于一个不确定的状态。即一般保证在债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁后、连带保证在债权人要求保证人承担保证责任后,双方的权利义务以及保证人的保证债务才能确定下来[5]”。因此,它与诉讼时效直接限制权利人请求权的行使并不相同,或有期间是通过直接决定在债权人和保证人之间究竟是否发生现实的债权债务关系,来间接地限制债权人对保证人的债权请求权。而除斥期间作为形成权,更是与或有期间的特征南辕北辙。所以,或有期间的请求权并不同于诉讼时效和除斥期间。

    2、或有期间应当从权利成立之日起算

    关于期间制度有两种立法例,一种是:自权利成立之日起,如我国《民法总则》第一百八十八条第二款规定,诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算,《合同法》第五十五条第一项规定,具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;“一种是:自权利可行使之日起算 ,如《意大利民法典》第二千九百三十五条规定,消灭时效自权利主张之日起开始[5]”。我国采用的是第一种立法例,故或有期间同诉讼时效、除斥期间在起算点上并无差别,均为自权利成立之日起算。

    3、或有期间是不变期间,不能中止、中断、延长

    《担保法》第二十五条第二款规定,在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。后《担保法》司法解释第三十一条又规定,保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。不少学者认为担保法和司法解释相互矛盾,应当按照后出台的司法解释进行认定,从《担保法》司法解释第三十一条中直接得出保证期间为除斥期间的结论,笔者理解但并不赞同。《担保法》第二十五条第二款的规定并非是关于保证期间中断的规定,而是关于保证债务的诉讼时效何时开始计算的规定。即,债权人要求保证人承担保证责任后,诉讼时效开始计算。《担保法》第二十五条第二款的规定实质上是为了衔接保证期间和保证债务诉讼时效期间的一项规定。所以保证期间不发生中断、中止、延长的法律后果,其性质应该是或有期间。

    4、或有期间可以法定,也可以由当事人进行约定

    《民法通则》、《民法总则》等法律对诉讼时效进行了明确的规定,《合同法》、《婚姻法》等法律对除斥期间也做了明确地规定,由此可见,诉讼时效和除斥期间均为法定期间而非意定期间。而我国《担保法二十五、第二十六条及其司法解释第三十二对保证期间规定,保证期间除约定外一般为六个月或两年。可见保证期间有法律的规定,也并不排除当事人的意定。这一特质恰恰符合或有期间的特征。“其实,或有期间准予当事人约定之根源,乃是贯彻民法中私法自治的精神[6]”。这也证实了或有期间是一个独立的期间制度,他不同于诉讼时效和除斥期间。

    5、或有期间届满后,权利人的保证之债消灭

    从具体的法律效果来看,诉讼时效是对权利人的督促,实际上也是对义务人的保护,如果权利人怠于行使权利经过一定的期间,又没有其他事由致使诉讼时效中断或中止,则诉讼时效产生法律效果,即债权人丧失胜诉权。而除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间,权利人在此期间内不行使相应的民事权利,则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭,即当事人的实体权利消灭。保证期间在期间届满后,产生其独立的法律后果,即保证人免除保证责任,债权人对保证人的债权请求权也随之消灭。该法律后果与诉讼时效、除斥期间均不相同,属于独立的期间制度,即或有期间。

    6、或有期间应当由当事人向法院提出时效抗辩,人民法院并不依职权主动审查

    除斥期间由人民法院依职权主动审查,但或有期间和诉讼时效并不要求人民法院主动援引,均需要当事人向法院主动提出时效的抗辩。这与大陆法系国家明文规定法院不得依职权主动援引期间制度在本质上相同。“如《法国民法典》第两千两百二十三条的规定,法官不得依职权援用时效的方法[7]”。不主动援引或有期间制度的根本目的就是为了维护社会的公平正义,贯彻民法中意思自治的基本原则。

    综上,在与诉讼时效、除斥期间的对比中,可以得出或有期间是一项独立于前两者期间制度。

    三、或有期间在司法实践中的应用

       笔者在最高人民法院审理的(2015)民申字第418号案件,即再审申请人盛隆资源再生(无锡)有限公司与被申请人蔡兴南等人民间借贷纠纷一案中作为再审申请人的代理人时,对保证期间的性质有了进一步的认知,下面简单的就本案进行阐述。

    本案案情为:原告蔡兴南陈国栋为借款人,无锡金玉良缘贸易有限公司(以下简称金玉良缘公司)、无锡市新华通公路机械有限公司(以下简称新华通公司)、盛隆资源再生(无锡)有限公司(以下简称盛隆公司)保证人,以民间借贷纠纷诉至法院。蔡兴南称:2012年5月10日,其与陈国栋签订借款协议,约定陈国栋向其借款1000万元,借期2个月、月息2%,金玉良缘公司、盛隆公司为该借款的连带责任保证人。同日,其按约出借,陈国栋出具收条。同年5月29日,陈国栋又向其借款1900万元,双方订立了借款协议,约定借期10天,利息按本金每日万分之七计算,金玉良缘公司、盛隆公司为该借款的连带责任保证人。同日,其按约出借,陈国栋出具收条。后,陈国栋仅归还其本金600万元,余款及利息均未归还。同年11月15日,新华通公司自愿为陈国栋欠其债务2300万元本金及利息225万元承担连带担保责任。

    原被告的《借款协议》中并无保证期间的约定,根据《担保法》第二十六条第一款规定,保证期间为主债务履行期届满之日后6个月。即主合同的保证期间2013年1月10日、2012年12月9日到期。而本案是在2013年2月6日立案受理的,由此可见保证人的保证期间已过,保证人的保证责任已经免除。但一审、二审法院均判决所有保证人向债权人蔡兴南承担保证责任。笔者代理本案时,认为保证期间的性质是除斥期间,应当由人民法院主动审查,遂以此观点向最高人民法院提出再审,最高人民法院在(2015)民申字第418号裁决书写:本院认为,关于保证期间的问题。人民法院审理案件,是围绕双方当事人的争议进行。保证期间作为保证人对抗债权人的抗辩理由之一,是否主张为当事人对自己诉讼权利的处分。根据一审、二审判决载明的事实,盛隆公司在本案一审、二审诉讼过程中并未提出关于保证期间的抗辩,双方当事人并未就此形成争议,现盛隆公司却就此主张一审、二审判决错误并申请再审,其理由不能成立。

    在法庭辩论以及庭后与主审法官多次沟通后,最终得出保证期间的性质并不是除斥期间,应当为或有期间,应由当事人提出时效进行抗辩。笔者提出的再审申请最终虽不能成立,但笔者对保证期间的性质有了新的认识。

    关于保证期间性质的问题一直也是学界争论的主要问题,虽然或有期间这一新期间制度未在法律中明确规定,但笔者认同王轶教授的观点,认为其是一项独立的期间制度。或有期间具有可以区分诉讼时效和除斥期间的特性,在前两者已经无法满足现实对法律规范的要求之下,具有补充期间制度的特殊价值,尤其在前两者期间制度已经无法解释保证期间的性质时,更显示出其独特的法律地位。笔者坚信在不久的将来,民法典内将会有或有期间制度的一席之地。

注    释:

    [1] 参见王利明:《合同法研究》(第4卷),中国人民大学出版社2013年版,第352页;

    [2] 参见李明发:《论法定保证期间的法律性质相关问题(J).法学,1998年版64页;

    [3] 参见王轶《诉讼时效制度三论》法律适用2008年,11期,13页;

    [4] 参见王轶:《民法总则之期间立法研究 》,《法学家》2016版,5期,149页;

    [5] 参见《意大利民法典》,费安玲译,中国政法大学出版社2004版,349页;

    [6] 参见夏沁:《或有期间三论 》,北方法学》2017版,1期,150页;

    [7] 参见《法国民法典》(下册),罗结珍译,法律出版社2005版,1589页;

参考文献:

    [1] 包凤才:《保证期间法律性质在认识》,黑龙江省政法干部管理学院学报2004年,第4期;

    [2] 王恒: 《保证期间本体论批判》,《河北法学》,2011年,29卷第10期;

    [3] 王轶《诉讼时效制度三论》,法律适用2008年,11期;

    [4] 王轶:《民法总则之期间立法研究 》,《法学家》2016版,5期;

    [6] 夏沁:《或有期间三论 》,北方法学》2017版,1期;

    [7] 郑娅楠:《保证法律适用问题研究》,吉林大学研究生论文;

    [8] 宋宗宇、王热:《保证期间性质在认识》,西南大学学报2009年,35期,第1期

    [9] 石徐昊:《保证期间性质的再探讨--以诉讼时效、除斥期间为路径》《法制与社会》,2017年,11期下;

    [10] 孔祥俊:《保证期间再探讨》,《民事法制法学》,2001年,第7期;

    [11] 李明发:《关于保证期间的几个问题--兼评《担保法》关于保证期间之若干规定》,政法论坛(中国政法大学学报)2003年,21卷,1期;

    [12] 郭明瑞:《关于民法总则中时效制度立法的思考》,法学论坛2017年,第1期;

    [13] 冯钰:《或有期间概念之质疑》,《法商研究》 2017年,03期;

    [14] 王世贤《论保证期间的性质》,《河北法学》,2003年,21卷,第1期;

    [15] 奚晓明:《论保证期间与诉讼时效》,《中国法学》,2001年,06

    [16] 张谷:《论约定保证期间——以《担保法》第25条和第26条为中心》,《中国法学》2006年,第4期,第121-123页;

 

 

                                                  (字数:5596

 

 

 

 

 

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