【按】刑法设立自首制度的目的旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案；另一方面使案件得到及时的侦破与审判。司法实践中一般自首与准自首比较容易认定，在事前没有打电话、没有与司法工作人员沟通的情况下前往派出所途中被抓获能否认定为主动投案争议较大，要结合犯罪人的主观目的、客观事实与其他相关因素综合判定。公安机关出具的到案经过虽然记载了被告人属于被抓获归案，但是辩护律师经过取证后能够证实被告人属于在投案的途中被抓获，且庭外并没有核实通过技侦手段取得的犯罪人潜逃的相关证据，犯罪人到案后如实供述犯罪事实，最终法院采纳了辩护人的观点认定犯罪人的自首情节。
目次：
一、无证据情况下怎样证明嫌疑人具有投案自首的主观意愿
二、如何证明A出门后的目的地是去往公安机关
三、如何推翻《到案经过》
四、A是否成立自首
五、办案心得
正文
犯罪嫌疑人准备到其离家最近的派出所投案自首，但其刚出家门就被侦查人员抓获归案，其归案后如实供述了全部犯罪事实，该情形能否认定为自首呢？
【基本案情】
A与B都是J犯罪团伙的成员，在某市打击涉网络犯罪的专项行动中，侦查人员突击行动将J犯罪团伙正在实施犯罪的成员全部抓获，A作为J犯罪团伙的首要分子此时正在和涉案人员B采购物品，在得知J犯罪团伙中其他成员均被抓获的情况下二人商议回家收拾东西并和家人道别，随后到离家最近的派出所投案自首，A回到家中与母亲商量投案自首，A母亲赞同，A出门后即被埋伏在楼栋中的侦查人员抓获。
笔者作为A 的辩护人，在接案后第一时间会见A，根据从业经验，笔者每次会见嫌疑人时对于可以从轻、减轻处罚的情节会主动询问。本次会见，A谈及其归案经过时提到被抓获时正在赶往派出所投案自首。但是此时无任何证据能够证明A具有投案自首的主观意愿。值得注意的是，A虽然有投案自首的想法，但是只是和同案犯B说起；A在回家后虽和母亲说过投案自首的想法，但是其母亲并未向其他人提起；A虽然想过出家门后去派出所投案自首，但是A出家门即被抓获，不能证明A的路线是去派出所；A想去派出所投案自首却从未向任何司法人员提及并且未打过派出所电话。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款虽有规定：“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”但是A是否确已准备去投案、是否是在投案途中被抓获，此时无任何证据证明。
关于“确已准备去投案”带有较强的主观因素，在司法实践中也是较难认定的，笔者查询了大量的案例，对于“确已准备去投案”在实践中的认定较为谨慎并且存在较大争议，一般情况下能够认定“确已准备去投案”基本都是事先给某些行政单位或是侦查机关打过电话表明过想要投案。故此，在没有给司法机关表明过想要投案，出门之后立马被抓获，这种情况下能够认定主动投案的案件为数不多。
一、无证据情况下怎样证明嫌疑人具有投案自首的主观意愿
笔者在审查起诉阶段第一时间调取了案件的卷宗材料，经过细致查阅，发现B在其中一次讯问中辩解到其和A商量过回家和亲人道别后去投案自首。结合现有证据，能够起到证明A具有自首的主观意愿的证据只有B的辩解，并且其只是在其中一次讯问中提到想和A一同到小区附近的派出所，除此以外，无任何证据，目前情况下B的辩解属于孤证。另外公安机关出具的《到案经过》中提到“通过秘密侦查手段，我局获取了犯罪嫌疑人A回家收拾东西外出躲一段时间的信息”，一般情况下，《到案经过》记载的内容会被法庭直接采纳，在此种情况下既要证明A具有投案自首的主观意愿又要推翻公安机关出具的《到案经过》。
在刑事案件中辩护人一般不会主动调取证人证言，申请证人出庭作证或是申请法院调查取证的情况居多。鉴于证言的不稳定性以及证人与A之间的特殊关系，证据的效力是一方面的问题，另外一个问题就是证人如果有说谎的情况，会给辩护人造成一定的麻烦。所以在对证人进行取证时要严格遵守证据规则并且要保证证人证言的真实性。
【相关法律规定】
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第八十七条：“对证人证言应当着重审查以下内容：（一）证言的内容是否为证人直接感知；（二）证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证；（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系；（四）询问证人是否个别进行；（五）询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认；（六）询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者刑事诉讼法第二百八十一条第一款规定的合适成年人到场，有关人员是否到场；（七）有无以暴力、威胁等非法方法收集证人证言的情形；（八）证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释。”
笔者与证人约定见面的时间、地点时通过打电话并录音的方式确定下来，在取证时笔者与A的第二辩护人一同前往，与证人见面伊始开启录音录像，整个过程中始终保持录音录像的连续性、完整性。辩护人首先告知了证人作证的权利义务，随后在整个谈话过程中针对案发当天的情况做了耐心细致的询问，无任何诱导性的发问，笔者将证人证言如实记录并要求证人签章。
笔者在获取证人证言后，向法院同时提交《证人证言》及《证人出庭作证申请书》以及证言制作的全程录音录像。笔者考虑到A母亲作为辩方证人，更应谨慎对待，通过庭审中控辩双方的发问，可以验证证言的真实性。案件的处理无论到哪一步也要本着以事实为根据、以法律为准绳的原则，不能越雷池半步。
此时B的辩解与证人证言可以印证A有过去派出所投案自首的想法，但是主观想法也要经过A的确认才能相互印证，既然A在侦查阶段中没有做有关辩解，那么只有在法庭的发问阶段才能解决此问题。此时存在的问题是怎样证明A出门后的目的地是去往派出所。
二、如何证明A出门后的目的地是去往公安机关
B在 《讯问笔录》中辩解：“我和A在一起的时候很慌张也不知道该怎么办，A说他想回家和家里说一下去小区东门外面的派出所投案自首，我也想跟家里说一下这个情况，我想去派出所自首，但是刚出家门就被公安机关抓获了”。
证人在《询问笔录》中陈述：“A说考虑到小区东门外面的派出所投案自首去，我说你这样考虑就对了。我给他收拾了几件衣服，放到一个包里了，我怕他去了看守所没有衣服换。A临走的时候和我说别担心，然后自己下的楼”。无论是B还是证人，均提到居住小区东门外面不远处有派出所，A计划到此派出所投案自首。
笔者根据地图了解到派出所位置后，在全程录音录像的情况下步行测算了从A家门口至派出所的时间，共用时六分四十八秒。笔者将行进的录音录像与上述证据同时提交到法庭。此证据能够印证A、B与证人提到的居住小区东门外确实设有派出所。
根据现有证据笔者论述证据之间的印证关系：根据B在侦查阶段的辩解，A、B二人商议回家与家人道别之后共同到离家最近的派出所投案自首；根据证人证言中，A回家之后告知证人想去派出所投案自首；A在庭审中笔者通过发问的方式将其想去自首的态度表明，以上证据相互印证A 具有投案自首的主观意愿，结A居住小区东门外设有派出所的客观事实以及步行测算去往派出所的时间符合正常人行走能够到达的距离，不能排除A出门后的行进路线是去往派出所。
张明楷教授谈到：“刑法总则规定的自首制度适用于一切犯罪(包括故意犯罪与过失犯罪、自然人犯罪与单位犯罪)，旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案，另一方面使案件及时侦破与审判。”结合自首的立法本意以及A在被抓获时无任何反抗的表现，根据“存疑有利于被告人”原则，此时证据之间相互印证能够证实A具有投案自首的主观意愿，其是在去往派出所的途中被抓获。
三、如何推翻《到案经过》
书证《到案经过》中记载“通过秘密侦查手段，我局获取了犯罪嫌疑人A回家收拾东西外出躲一段时间的信息”，此书证信息量极大，在一般案件中如果没有客观证据可以证实嫌疑人的归案情况，法院在判决时基本采纳《到案经过》记载的内容。笔者提出此书证记载的内容提到了“通过秘密侦查手段”，根据《刑事诉讼法》154条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”那么既然已经载明“通过秘密侦查手段取得”，那么就应当出示通过秘密侦查手段取得的证据，如果没有此证据，无法证实A出去躲一段时间是否具有真实性，但是庭审中公诉人并没有出示该证据。辩护人庭后继续要求公诉人出示“采取侦查措施收集的材料;”，但是直至此案判决，公诉人都未出示该证据。根据《刑事诉讼法解释》第七十一条的规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不能作为定案的依据”。本案中《到案经过》中虽记载A想要潜逃，但是需要证据加以证实，此证据是通过技侦手段取得，可以经过庭外核实予以认定，但是无论是开庭审理阶段还是庭外，自始至终没有出示相关证据，故此证据无法作为案件量刑证据予以认定的情况下可以直接否定A具有潜逃的主观想法。
四、A是否成立自首
A到案后在第一次《讯问笔录》中供述了主要的犯罪事实以及共犯的参与程度，无任何的隐瞒，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中的第一条（二）第三款:“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。”
经过笔者的努力，法院最终认定：“关于A辩护人提出的成立自首的辩护意见，本院认为，公安机关出具的办案经过虽然记载系通过技侦手段得知被告人A意图潜逃将其抓获归案，但未能提供相关技侦证据予以庭外核实，同时，被告人A、B的供述以及证人证言能够互相证实被告人A系在主动投案途中被抓获，根据有利于被告人的原则，本院认定被告人A成立自首，依法可以从轻处罚”。
五、办案心得
当下因“刑事辩护全覆盖”的政策因素导致大量的刑事案件被覆盖，大部分刑辩律师处于接案难的境地，但是在此种因素的影响下，另有一部分刑辩律师的案源不仅无减，还在递增，归根结底是因为当事人越来越信任专业。笔者所谓的专业并不是“喊口号”的专业或是有了某个头衔，而是在一个领域中经过数年深耕后的专业。此种专业不仅是经验的沉淀积累，最重要的是精益求精的工匠精神，刑辩理应如此。也许一次与当事人或是家属的交流就能获取可以减轻或是从轻处罚的信息；也许一次及时的会见就能为当事人申请到取保候审或是羁押必要性审查，虽然是“也许”，但我们应当为了这些“也许”去努力。刑辩道路虽是“孤城遥望玉门关”的艰难处境，但也要永远保持“不破楼兰终不还”的锲而不舍的精神。
