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优秀论文
律师应具有大代理思维

 

发布日期:[2020/4/30 10:10:21]    来源:律师协会

 
 

 

 

     山东舒志律师事务所 高丙芳

            (此论文获2019年山东律师优秀论文评选综合类一等奖)

    内容摘要:大代理思维是律师谋取委托人合法权益最大化的核心思想,对律师办理好个案具有指导性意义。本文从大代理思维的概念着手,结合笔者承办的具体案例,全面阐述了大代理思维的特性、作用,最后,指出律师培养大代理思维的具体路径。大代理思维系笔者根据自身办案经验提出的概念,在此抛砖引玉,以期引发大家的思考。

    关键词:大代理思维 特性 作用 培养

引子

    董某被包工头周某雇佣,为某学院家属院内T公司的零星工程干活,从高处坠落,导致颅脑损伤,一直昏迷。事发一个月医药费达26万多元,周某支付12万元后再不付款;董某家人凑了10万元后再无力付费;T认为没有雇佣董某,拒不赔偿;医院不断催费…此时笔者接受委托,调查到T工商注册地是虚假的、经营场所租赁证明上的公章是伪造的,也就是说,T可能是皮包公司,即使通过诉讼判决T承担连带责任,其也没有赔偿能力。再说,董某生命危在旦夕,能等得起漫长的诉讼吗?显然,能立马拿到赔偿款才是本案最好的解决方式,那怎么才能做到呢?

        一、大代理思维的概念

    思维一词的哲学含义指在表象、概念的基础上(脑中所想事物)进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程。它包含静态的思考内容和动态的推理过程,二者结合形成对事物特定的思考维度。律师思维的不同在于,律师要以委托代理人的特定身份,根据现行的法律规范来看待问题、分析问题、解决问题思维包含动静两个方面,律师思维在此基础上进一步分为法律事实思维和法律推理思维,二者相互依存,不可或缺。律师先从庞杂纷繁的案件表面事实中提炼出大量法律事实,作为法律分析和逻辑推理的基础,这是法律事实思维;律师运用逻辑推理对已知的法律事实进行加工,结合具体的法条,得出分析结果,这是法律推理思维。律师思维本质上是多重且复杂的。律师成功与否,不在于掌握法律知识的多寡,而在于是否具备头脑思维。为更好地运用律师思维指导办案实践,笔者在其基础上提出大代理思维的概念。所谓大代理思维,是指律师代理案件时,以委托人合法权益为核心,以案件事实和现行法律为基础,全面考量案内案外各种因素,使用多种思维方法,综合运用非诉、诉讼(民事、行政、刑事)、仲裁等各种手段,多管齐下,寻求委托人合法权益最大化的最短代理路径的思维方式。

        二、大代理思维具有的特性

    (一)约束性

    大代理思维看似天马行空,但有约束。它受委托人的利益和现行法律规范两方面的约束。委托人的利益是大代理思维的核心,律师不能背离委托人的利益自由发挥。如李某掩饰、隐瞒犯罪所得案,根据案情,具备做无罪辩护的条件,且笔者审查起诉阶段的无罪辩护意见,让李某在公诉书中排序推后一名。笔者很想在审判阶段继续做无罪辩护,但考虑李某妻子患癌、孩子年幼的情况,笔者做罪轻辩护,以确保对已经取保候审的李某适用缓刑;律师无论分析问题还是做出结论都必须以法律为基础。律师代理的每个案件都不一样,解决问题的方式和策略也千差万别,但这不影响大代理思维的法律属性,律师的大代理思维必须始于法律,终于法律,始终受法律的约束。

    (二)全面性

    法律事实来源于生活事实,占有的生活事实越多,发现法律事实的可能性越大。尤其在案件情况基本确定的时候,往往一些细节问题改变整个案件的走向。因此,律师接待当事人时,应让当事人陈述整个事实,并尽量提供与案件有关的所有证据,在当事人没法取证的时候,律师帮助调查取证。如果案件已经处于诉讼或仲裁阶段,律师应查阅复制全部卷宗材料。全面掌握案件事实是律师运用大代理思维考察分析案情的前提和基础,在此基础上,查找与此相关的法律规范,进行逻辑推理,才可能获得解决问题的有效思路。甲公司停业,无力支付欠乙公司货款,乙咨询笔者,无意间提到甲的股东丙公司和甲共用财务室,笔者先想到财产混同,可揭破公司面纱,让丙承担连带责任。后发现甲是一人公司,根据公司法规定,股东不能证明公司财产独立于自己的财产,则应当对公司的债务承担连带责任。据此起诉获得生效判决支持。

    (三)类比性

    “类比思维是根据两个具有相同或相似特征的事物间的对比,从某一事物的某些已知特征去推测另一事物的相应特征存在的思维活动。它可以在归纳与演绎无能为力的一些领域中发挥独特的作用[1] 律师代理案件时,用同类案例的处理结果佐证己方的主张往往有很好的效果,尤其对一些事实和法律依据不很充足的案件。王某在苏丹工亡案,案件材料特别少,几乎检索不到类似涉外案例。后听说不久前该公司有个中国工人工亡,获赔80万元。笔者前去了解情况,并做了详尽的法律论证,后与苏丹公司代理人谈判,几经周折,调解获赔75万元,委托人非常满意。

(四)经济性。

    所谓经济性就是寻找谋取委托人合法权益最大化的最短代理路径。能通过非诉解决的尽量不起诉,能在一审争取胜诉的决不拖到二审,刑事案件能在前一个阶段解决的决不拖到下一个阶段,目的就是最大限度节省委托人的成本(包括差旅费、诉讼费、律师费等)。何某涉嫌非法经营罪被刑事拘留,家人分阶段支付律师费。笔者先争取到取保候审,在仅收侦查阶段律师费的情况下,进一步争取,最终撤销该案。

(五)求异性

    求异性也称创造性,是一种综合运用法律并能够将法律与其他诸多因素结合运用的思维。在其指导下,律师用自身知识和能调动的资源为委托人服务,实现委托人合法权益最大化。律师代理案件,仅有对案情的掌握和法律条款的熟知还不够,还需要创造性的解决方式。笔者实习期跟随指导老师代理的王某职务侵占案(三个被告人),犯罪金额270多万元。同案辩护律师庭前沟通辩护思路时,三位资深律师采纳笔者的意见,确定做无罪辩护,当时笔者用民事观点审视该案不构成犯罪。后三名被告人均获缓刑。

(六)联动性

    联动性思维类似于围魏救赵,是指律师将案内案外所有的有利不利因素作为一个整体,系统分析判断,找到案件之外对方或者与对方有利害关系的第三方的致命弱点予以痛击,迫使对方放弃对我方的案内对抗或者迫使第三方满足我方案内请求的思维。这是笔者常用的解决问题的方式,往往取得出奇制胜的效果。甲乙约定甲收购乙公司废纸,并付3万元押金。后乙发现甲贿赂过磅人员,损害乙的利益,于是解除合同,押金不退。笔者发现合同约定,甲付款给乙,乙不开发票。这是逃税行为。笔者据此和乙协商,迫使乙退回押金。

        三、大代理思维的作用

    当事人委托律师,目的无外乎两个,要么预防法律争议发生,要么解决已经发生的纠纷。要达到委托人的目的,律师就需要大代理思维的指导,具体如下:

(一)指导全面掌握案件事实

    与案件有关的生活事实往往琐碎而庞杂,全面了解案情并提炼法律事实不是简单的事情,没有核心思想指导,律师接受案件后就如同“老虎吃天无处下口”。大代理思维能帮助律师用法律观点去分析、判断整个事实过程,排除日常生活事实并提炼出法律事实,同时关注重要的非法律事实。这些事实依据,是律师分析问题、解决问题的基础。开篇的案例,笔者先调查了解全部案件事实,从中提炼出案内案外法律事实。

案内法律事实:

    1、周某雇佣董某的事实

    2、T将工程承包给不具备业务资质及安全生产条件的周某的事实

    3、董某重伤的事实

    4、某学院出租生产经营场所给不具备安全生产条件的T的事实[1]

案外法律事实:

    1、T公司注册地虚假的事实

    2、伪造事业单位印章的事实

    同时笔者也注意非法律事实:

    1、据说T背后的老板是某部退休的领导

    2、某学院就是该部直属的

    3T的老板与某学院可能有利益勾连

(二)指导精准适用具体法条

    掌握全部案情后,接着就是找到适用于案件的具体法条。我们知道,案件事实是小前提,法律规定是大前提,将案例事实应用于法律规定就得到法律结果。这一过程将普适性的法律规定应用于具体个案,然而,这一过程不是机械地安插事实与法律,它包含复杂的逻辑推理过程。只有充分运用大代理思维中的逻辑推理方式,才能找到解决问题的具体法条。上述案例,笔者认为重伤一人属于生产安全事故,但是安监局依据安监总局2015年的《生产安全事故罚款处罚规定(试行)[2],认为重伤3人以上才属于生产安全事故。笔者反驳,应该适用国务院2007年出台的《生产安全事故报告和调查处理条例》,因为国务院条例属于行政法规,安监总局规定是部门规章,效力低于行政法规。为佐证这一观点,笔者找到几个在2015年之后重伤一人属于生产安全事故的案例,这才说服安监局。

(三)指导论证得出最佳解决方式

    律师充分了解到案内、案外法律事实及重要的非法律事实,找到适用的法律规定后,接下来就是将两者充分有效的结合,得出解决问题的最佳方式。大代理思维让我们从多角度,多身份来综合考量、分析问题背后可能涉及的其他社会因素以及法官、对方当事人会提出的各种反驳意见等,保证得出的解决方式能谋取委托人合法权益最大化。上述案例:我方可以向工商局投诉T(行政手段);可以向公安局报案(刑事手段);可以起诉周某、T、某学院(民事手段);可以向安监局投诉举报(行政手段),笔者利用这些筹码和T、某学院协商。协商不成到当地安监局投诉。笔者精准把握各方心理,在法律框架内充分施展心理战术。结果就是,委托后第6日,在安监局的协调下,T支付了6万元医院欠费,董某得到及时救治;委托后3个月,通过调解,董某获得赔偿款93万元。

        四、大代理思维的培养

    (一)秉持职业良心

    笔者所称的职业良心有三个内容:同情弱势群体;追求法律正义;委托人合法权益至上。这是大代理思维的灵魂,也是做好律师工作的源头保障。律师没有职业良心,遇到收费低的弱势群体的案件可能不接;在委托人的利益与律师利益冲突时,可能选择后者。律师只有时刻秉持职业良心才能保证在法律的道路上不至于走偏,也才能达到委托人合法权益最大化的目的。董某案在外地,笔者跑了十二趟,累计出差30多天!代理合同约定,拿不到赔偿款不收费,拿到款仅按一审阶段计收代理费。没有职业良心笔者不会这样做。

    (二)积累法律知识

    大代理思维强调的是法律事实思维,其基础在于法律知识的储备。律师作为职业法律人,应当非常熟悉法律条款,并且学会将现实中的“人事物”提炼出来,成为法律事实,清楚不同的纠纷涉及哪些法律事实,这样的法律事实又对应着何种法律规范。笔者积累法律知识的捷径:在每个案件中,查找相关的法律规范、案例、学理性文章等,多多益善。

    (三)养成检索的习惯。

    律师要充分利用互联网的便捷为具体的法律实务提供借鉴和帮助。笔者习惯于从网上海量搜索案件有关的资料,很多思路和灵感都来源于其中,这和沙里淘金是一个道理。

    (四)拓宽业务领域

    相较于当下越来越精细的律师专业化,如专做知识产权案件,甚至专做专利案件等,笔者的观点有点另类。但刚执业的律师,只做一种分工很细的律师业务,眼界受限,很难有创造性思维。笔者建议,年轻律师前三至五年应多接触业务种类,之后再确定在哪一个业务领域深耕,这样才有利于大代理思维的养成,才能创造性的解决问题。

    (五)增强逻辑推理能力

    逻辑推理是大代理思维的核心之一,它需要在实践中不断历练,最好的方式就是在每个案件中,根据案件事实做不同方向的法律论证,一题多解,得出不同解决问题的方法。长期坚持可以增强律师的逻辑推理能力。

 (六) 增加社会阅历

“功夫在诗外”,大代理思维需要深厚的社会底蕴支撑。律师是半个社会活动家,具有多重身份,需要全面性的思维方式。仅了解法律知识还不行,还需要到生活中广泛涉猎,开阔眼界,累积更多的社会经验,如为人处世等,这些看似与法律无关的经验可能对大代理思维的培养至关重要。

    (七)多参与法律实践

    “实践出真知”,大代理思维的培养也是如此。它是一种在实践中培养、应用才能具有的思维方式。我们只有通过反复参与各种法律活动,在法律实践中运用法律知识和方法思考、分析、解决问题,才能养成一种自觉的大代理思维的习惯。

        五、结论

    理论是干枯的,能指导实践才有生命,大代理思维也一样,需要成功案例的验证。开篇是笔者近期承办的案例,现在笔者用实习期第一个案件作结。这是国际贸易纠纷案,笔者将全部英文合同翻译成中文,从满篇的霸王条款中,利用逆向思维找到解决问题的救命条款,再利用从事律师职业前工程师的业务优势,在产品材料不同标准的机械性能重合度上据理力争,终于让对方聘请的具有美国纽约和中国律师资格的北京律师不再索赔,为委托人避免损失数千万元。这就是大代理思维的魔力,它指导实习律师非诉解决了高难的涉外法律纠纷!

 

注    释:

    [1]《安全生产法》第一百条

    [2]《生产安全事故罚款处罚规定》(试行)第十四条

参考文献:

    [1] 萧浩辉. 决策科学辞典: 人民出版社, 1995

    

 

                                   (字数:5000字)

 

 

 

                                             

 

 

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