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优秀论文
场外股票融资合同的有效性分析

 

发布日期:[2020/4/29 16:09:13]    来源:律师协会

 
 

 

                  山东敏尔信律师事务所 李文科

                         (此论文获2019年山东律师优秀论文评选金融证券类二等奖)

    【摘要】2015年股灾发生后,场外股票融资合同纠纷呈井喷式爆发,证监会开始启动场外股票融资业务清理,各地法院也陆续开始大量受理与场外股票融资有关的案件。由于缺乏对场外股票融资业务统一裁判标准,各地法院对此类纠纷的理解、定性、法律适用和裁判尺度均存在较大差异。笔者参照既有监管态度,总结现有案例,对场外股票融资合同的有效性进行法律分析

    【关键词】场外股票融资 民间借贷 效力性强制性规定 有效性

    【正文】

        一、场外股票融资合同的概念及法律特征

    1、场外股票融资合同的概念

    场外股票融资,实际上是相对场内即证券公司融资融券而言的,通俗来讲即为“借钱炒股”。现实操作中往往以“借款协议、股票配资合同、投资顾问协议、委托理财合同、信托合同”等形式出现。

    司法实践中,深圳市中级人民法院对“场外股票融资合同”明确概念为“是指未经金融监督管理部门批准,法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金,配资方按杠杆比例,将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票,并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费,融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保,设定警戒线和平仓线,配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。”[1]

    2、场外股票融资合同的法律特征

    场外股票融资合同纠纷的基础法律关系具备以下两种主要法律特征:1、借贷法律关系;2、让与担保法律关系。

    场外股票融资合同中,融资方和配资方一般对借款的金额、期间、借款期间的利息或管理费有明确的约定,合同的基础法律关系是借贷。同时,合同中又约定了警戒线和平仓线,配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票,该约定符合让与担保的特点。所以,场外股票融资合同具有借贷和让与担保这两类法律特征。这一点,深圳市中级人民法院在其《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》中也予以了明确认定。

        二、场外股票融合同纠纷的司法审判实践观点

    司法审判实践中,基于场外股票融资合同的两类法律特征,法院就如何确定场外股票融资合同的有效性问题,目前主要有两种裁判观点:

第一种观点:场外股票融资合同应属民间借贷合同,该合同系双方当事人真实意思表示,并不违反法律、行政法规的强制性规定,对双方当事人均具有法律约束力,故合同真实有效。

    笔者通过Alpha软件输入关键词场外股票融资、民间借款、有效,共显示61条搜索结果,其中高级人民法院3条,中级人民法院31条,基层人民法院27条。比如浙江省温州市中级人民法院作出的(2018)浙03民终1464号民事裁定书认为《借款协议书》,虽其内容具有场外股票融资性质,但场外股票融资合同不在最高人民法院公布的民事案件案由中,而且场外股票融资合同的基础法律关系主要是借贷法律关系,故一审法院将本案案由确定为民间借贷纠纷并无不妥。虽然场外股票融资行为具有违法性,但目前法律并无关于场外融资合同无效的效力性强制性规定,吴存格所引用的上述有关规定仅为管理性规定,而且案涉协议履行内容只及于双方当事人,从单个合同考量并不足以构成损害社会公共利益,双方当事人应当信守承诺,全面履行约定的合同义务。”。[2]上海市第一中级人民法院做出的(2017)沪01民终2463号民事判决书认为本案双方当事人自愿签订《投资借款协议》中约定了借款金额、期限、利息等,嗣后,杜平按约交付钱款至相关账户,故可以认定双方关系实质是借贷,且该借贷关系成立,对签约双方具有约束力。”[3]

    第二种观点:场外股票融合同违反了《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)、(五)项的规定,合同被认定无效。

    笔者通过Alpha软件输入关键词场外股票融资、无效,共显示150条搜索结果,其中高级人民法院7条,中级人民法院64条,基层人民法院79条。比如江西省高级人民法院做出的(2018)赣民终442号民事判决书认为“本案中的《借款合作协议》,名为姚海涛与杨旭之间的借款合同,但从合同的内容和已查明的履行情况看,该合同实为姚海涛与赵辉之间的场外股票融资合同。场外股票融资合同,是指未经金融监督管理部门批准,法人、自然人和其他组织之间约定融资方向配资方指定的证券账户交纳一定现金或一定市值证券作为保证金,配资方以保证金为基数,按一定的杠杆比例,将自有资金、信托资金或其他来源的资金汇入该账户;配资方向融资方提供账户密码,由融资方操作买卖证券股票,配资方固定收取或按盈利比例收取利息及管理费,融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保;为保证资金安全,配资方通过设定警戒线和平仓线,对证券交易过程予以控制,当融资方的操作导致账户资产触及警戒线时,融资方需及时补充保证金,否则配资方有权强行卖出股票减仓,当账户资产触及平仓线时,融资方未在约定时间内补充保证金的,配资方有权强行卖出股票以偿还本息的合同。场外股票融资交易违反了证券账户实名制和不得出借证券账户的规定,客观上破坏了金融证券市场的秩序,损害了社会公共利益,属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)、(五)项规定的情形,故本案中的《借款合作协议》应当认定为无效合同。”。[4]广东省高级人民法院(2018)粤民申2559号民事裁定书认为“从申进国与红五星公司签订的《投资顾问协议》约定的内容来看,该合同属于场外股票融资合同,由于该类合同未经金融监督管理部门批准,且违反了《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》的相关效力性强制性规定,一、二审法院据此认定涉案《投资顾问协议》无效并无不当。”。[5]

        三、笔者的观点及理由

    深圳市中级人民法院于2015年发布了《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》,明确将场外股票融资合同认定为无效合同。该院作出的(2018)粤03民终2109号民事判决,即严格按照该裁判指引进行了判决。现笔者以该判决观点为例,来阐述场外股票融资合同的有效性。

    该判决认为“第一,《中华人民共和国证券法》第八十条规定,“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易;禁止法人出借自己或者他人的证券账户”;第一百六十六条第一款规定,“投资者委托证券公司进行证券交易,应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户”。《证券公司监督管理条例》第二十八条第一款规定,“证券公司受证券登记结算机构委托,为客户开立证券账户,应当按照证券账户管理规则,对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。”上述规定均属于效力性强制性规定。第二,《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定,“设立证券公司,必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得经营证券业务”。第一百四十二条规定,“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”。即未经批准而经营证券业务应属非法证券活动。因此,场外股票融资合同因违反上述关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务的相关规定,规避了证券市场的监管,放大了市场风险,客观上破坏了金融证券市场秩序,损害社会公共利益,属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)、(五)项规定的情形,场外股票融资合同应认定为无效。本案中赵淑霞操作的股票并非是用其本人所有的股票账户,且赵淑霞与中投复利公司之间的融资合同,并未经证券监督管理机构批准,原审认定本案的场外股票融资合同无效并无不当,本院依法予以确认。”[6]

    可见,该判决认定场外股票融资合同为无效合同的主要理由是:违反效力性强制性规定;违反账户实名制,构成出借、利用证券账户;违反融资融券业务专营,未经证监会审批。

    笔者认为,该判决所陈述的观点并不成立,理由如下:

     (一)场外股票融资合同并未违效力性强制性规定

    2009年发布的《合同法司法解释》(二)第14条规定合同法第52条第5项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。”。另外,《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条明确指出“人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。

    对于效力性强制性规定与管理性强制规定的区分标准,王利明教授提出过三分法第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定违反该规定,将导致合同无效或不成立,但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也应属效力性规定;第三,法律、法规没有规定违反该规定,将导致合同无效或不成立,违反该规定若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定。这里的取缔性规定即为管理性规定,仅仅违反管理性规定,合同应认定为有效。[7]

    在现有法制环境下,场外股票融资合同是双方真实的意思表示。因此,利用王利明教授的三分法来分析,任何一个单独的场外股票融资合同而言,合同履行内容只及于双方当事人,从单个合同考量并不足以构成损害社会公共利益。该判决中所适用的《证券法》相关规定均与管理性强制性规定的特征相符,并非效力性强制性规定。所以,场外股票融资合同即使违反《证券法》相关规定也并非当然无效。

    (二)证券账户实名制和禁止出借证券账户规定并不影响场外股票融资合同的有效性

    1、《证券法》第八十条规定了证券账户实名制和禁止出借证券账户但在第二百零八条对上述行为作出具体处罚规定。在规定了非法出借证券账户同时也规定了相关的行政责任,这与管理性强制性规定的特征相符。所以,该规定作为管理性强制性规定并不能影响场外股票融资合同的有效性。

    2、《证券法》第八十条规定只是禁止“法人”非法利用他人账户从事证券交易,而并没有针对“自然人”,而实践中,股票配资公司为了规避这一法律规定,均是以自然人进行开户,配资所签署的合同是自然人与自然人签署的合同,合同上面没有关于股票配资或融资的字眼,一般都是配资公司高管或者企业法定代表人签署。该种情况下,更无法依据该规定认定场外股票融资合同的效力。

    3、虽然证监会《证券登记结算管理办法》第二十二条规定:“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”,未区分出借账户的主体,且有部分判决认为,该部门规章系“为了规范证券登记结算行为,保护投资者的合法权益,维护证券登记结算秩序,防范证券登记结算风险,保障证券市场安全高效运行,根据证券法、公司法等法律、行政法规的规定”而制定,当事人应当遵守。但该办法作为部门规章,不能直接适用合同法第五十二条第五款进而影响合同效力。

    (三)证券经营许可资格并不影响场外股票融资合同的有效性

    《证券法》的经营许可的相关规定属于管理性强制性规定,其立法目的在于限制主体的行为资格,实现管理性的需要,禁止的是未取得相应资格而进行相关交易的行为,但并未指向特定交易行为的效力问题,法律、行政法规并未规定若违反此类管理性强制性规定将会导致合同无效。因此,并不能认定合同因主体不具有经营证券业务的资格而无效。

    实践中,场外股票融资者多是因为没有证券业务特许经营资质,才积极开展了场外务。配资公司的证券业务资质问题,只是行政管理性问题,也没有证据显示没有资质就必然损害国家利益或社会公共利益。因此,人民法院最多只能说资合同中的配资公司的条件或资格不具备场内证券业务特许经营的行政管理标准,场外配资并没有明确纳入特许经营范畴,不能以此为由否认当事人双方所达成的配资合意以及其他条款和意思表示,更不能因此就当然地认定配资合同归属于无效。再者,场外股票融资基本特征之一是只融资不融券,因此和典型的场内配资即券商两融业务存在重大区别,不能直接将两者等同。所以,有无证券经营许可资格并不影响场外股票融资合同的有效性。

        四、本文小结

    场外股票融资合同虽具有违法性,但并未违反效力性强制性规定,合同有效。现实中,场外股票融资早已成为正规机构融资融券业务的有益补充,与两融业务是竞争关系、辅助关系,而并非是敌对关系、冲击关系,完全可以肯定其效力。建议相关部门建立相应的管理制度,使其规范化、合法化,以法律规定的形式纳入监管,以适应现代市场的需要。

参考文献:

    [1]广东省深圳市中级人民法院.《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》[Z].2015年11月12日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第16次会议讨论通过。

    [2]中国裁判文书网.黄丽洁、吴存格与潘金林民间借贷纠纷一案二审民事判决书即浙江省温州市中级人民法院(2018)浙03民终1464号民事判决书[OL].http://wenshu.court.gov.cn

    [3]中国裁判文书网.周宇与杜平民间借贷纠纷一案二审民事判决书即上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终2463号民事判决书[OL].http:// wenshu.court.gov.cn

    [4]中国裁判文书网.赵聚友、赵辉与姚海涛、杨旭、杨晓勇其他合同纠纷一案二审民事判决书即江西省高级人民法院(2018)赣民终442号民事判决书[OL].http:// wenshu.court.gov.cn

    [5]中国裁判文书网.广东红五星投资有限公司、深圳中投复利资产管理有限公司与申进国、邓远生场外股票融资合同纠纷一案再审民事裁定书即广东省高级人民法院(2018)粤民申2559号民事裁定书[OL].http:// wenshu.court.gov.cn

    [6]中国裁判文书网.赵淑霞、深圳中投复利资产管理有限公司与姚燕燕、邓远生、常霞、四川信托有限公司合同纠纷一案二审民事判决书即深圳市中级人民法院(2018)粤03民终2109号民事判决书[OL].http:// wenshu.court.gov.cn

    [7]王利明.《关于无效合同确认的若干问题》[J].《法制与社会发展》,2002,(5):61

  

                                              (字数:4983

 

 

 

 

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