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优秀论文
浅析通谋虚伪行为制度对银行通道业务的影响--以信托业务模式为例

 

发布日期:[2018/11/21 15:18:37]    来源:律师协会

 
 

 

 

山东金长虹律师事务所  张震

(此论文获2018年山东律师优秀论文评选金融证券类二等奖)

 

    内容摘要:伴随着监管当局对房地产市场和地方政府融资政策的调控,金融机构通道业务应运而生。而随后金融监管政策日趋严格,“去杠杆、去通道”逐渐成为金融监管的总基调。2018年4月,《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》正式发布,原有银行通道业务也被明令禁止,并被要求限期清理,基于通道业务引发的金融纠纷势必将呈现井喷的趋势。而由于2017年3月《民法总则》的出台,金融司法审判的态度也发生了巨大改变。本文试图通过对《民法总则》第146条规定的“通谋虚伪行为”制度的研究和理解,针对银行通道业务项下信托模式涉及的法律关系进行比对和分析,以期确定有关通道业务的实质法律关系和效力。

    关键词:金融监管  通道业务  通谋虚伪行为  伪装行为  隐藏行为 实质法律关系

    正文:

        近十年来,伴随着监管当局对金融市场的不断调控,房地产市场和地方政府融资平台从银行获得融资的渠道被逐渐遏制,金融机构为规避监管限制达到向这些领域发放贷款的目的,打着金融创新的口号逐渐创造出一种新的业务手段,即通道业务。而在2017年以来,金融监管政策更加严格,特别是在第五次全国金融工作会议之后,“去杠杆、去通道”成为金融监管的总基调。2018年4月,经国务院同意,《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》正式出台,原有通道业务也被明令禁止。为此基于通道业务发生的金融纠纷将会呈现井喷的态势。而在《中华人民共和国民法总则》颁布之后,我国金融司法审判的思路也发生了重大改变。通谋虚伪行为制度作为我国民事法律制度的新内容,逐渐在司法审判中被应用。为此,笔者将通过对通谋虚伪行为制度的理解和认识,结合司法裁判规则和资产管理新规的精神,以银行通道业务项下信托业务模式为例,进行探讨性阐述,以期借此对通道业务下的实质法律关系和合同效力进行研判。

        一、银行通道业务的概念和常见业务模式。

       (一)银行通道业务的概念及发展。

        通道业务其实并非法律概念,最早起源于银行与信托业之间的合作,业内称之为“事务管理类信托”。追根溯源的话,与通道业务密不可分的应该是非标业务。所谓非标业务全称是“非标准化债权资产”,是指未在银行间市场及证券交易所市场交易的债权性资产,包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权、承兑汇票、信用证、应收账款、各类受(收)益权、带回购条款的股权性融资等。[1]

    早在2008年前,由于银行理财类产品本身的限制,无法直接各种非标准化债权资产投资,需要借助外部通道工具来完成这种投资,因此,以信托计划为代表的通道业务应运而生。随后,由于监管当局逐步关注银信合作,并对银信合作进行了限制,证券公司、基金公司和保险公司等机构逐步担当起“通道”的角色,将银行理财资金投入房地产、地方政府债等限制行业和其他非标业务,逐步转变银证合作、银证信合作、银基合作、银保信合作、保合作等模式。并且伴随监管政策的不断调整,为规避监管红线,业务模式呈现出复杂多样的局面,甚至一个理财产品包括多个通道工具形成多层嵌套的情况。

        那么,银行通道业务的具体概念到底是什么呢?

        根据银监会《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知(征求意见稿)》中的表述,信托公司信托业务可以区分为事务管理类(通道类)和非事务管理类(非通道类)两类。事务管理类信托,是指委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜,自行负责前期尽职调查及存续期信托财产管理,自愿承担信托投资风险,受托人仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务,不承担积极主动管理职责的信托业务。但是,因该文件并未正式颁布,并且也是仅就通道类信托业务概念的定义,并不能作为银行通道业务的官方定义。

    实际上,所谓银行通道业务,“是指银行作为委托人,将其表内外资金或资产,借助第三方受托人作为通道,设立一层或多层资管产品,从而为委托人的目标客户进行融资或对其他资产进行投资的交易安排。”[2]委托人可以是银行也可以是与银行合作的资金方,受托人即通道方可以是信托公司、证券公司、基金子公司以及保险公司等机构。其主要有以下几方面特征:

    1、资金投向主要为监管限制行业或者为规避内部监管红线进行投资;

    2、投资项目由委托人筹措资金,确定投资目标,并进行尽职调查和续期管理,受托人仅是资金流向投资目标的“通道”;

    3、投资风险由委托人承担,受托人即通道方仅依据委托人的指令开展业务,不承担主动管理责任;

    4、受托人仅作为通道方收取较低的酬劳。

    2018年4月,《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称资管新规)颁布,其中第22条明确规定:“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”、“资产管理产品可以再投资一层资产管理产品,但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品”,标志着原有的“监管套利的通道业务”[3]宣布终结,但规范下的通道业务仍然可能存续,而非彻底消灭。

        (二)银行通道业务的常见业务模式。

        银行通道业务基于银行业的业务需求而产生。最开始的业务模式采取的是银行和信托公司合作的模式,但伴随着金融监管的势力扩大,市场规避的措施也日新月异,在二者之间的不断博弈下,证券公司、基金子公司、保险公司等不同主体都加入到这场“战争”中。根据目前市场现状,银行通道业务主要有以下常见模式:

        1、银信合作模式,是指银行委托信托公司就某一融资项目发起信托计划(单一信托或集合信托),并以理财资金认购该信托计划,信托公司按照银行的指定,将信托计划下资金投向目标公司。

        2、银证合作模式,是指银行作为委托人与证券公司签订定向资产管理合同,以证券公司设立的资产管理计划开展投资,证券公司作为管理人,按照银行指令将理财资金投向非标资产。

        3、银证信合作模式,是指银行委托证券公司成立定向资管计划,将理财资金投入定向资管计划。证券公司购买信托公司的单一资金信托计划,信托公司将资金投向融资方或非标资产

    4、银基合作模式,是指银行认购基金子公司设立的特定资产管理计划,由专户将理财资金投向银行指定融资方或者非标资产。

        5、银证保合作模式,是指证券公司接受银行的委托,设立定向资产管理计划,将理财资金投向保险理财,保险公司在将保险理财存回银行或者投向其他非标资产。

        实践中,为达到规避监管,更好的隐藏资金端和资产端的目的,形形色色的多层嵌套方式层出不穷,其间涉及的法律关系更为复杂,因此,在发生法律纠纷的时候,正确厘清其间的实质法律关系,才能准确判断合同的效力和各方的权利义务等问题。

        二、通谋虚伪行为制度概述。

        2017年3月《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)审议通过,将“意思表示”确定为民事法律行为的核心所在,并视为民法意思自治原则的重要体现。[4]并且《民法总则》第一百四十六条规定:行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理自此,“通谋虚伪行为”正式成为我国的一项民事法律制度。

        所谓通谋虚伪行为,“即行为人与相对人通谋以虚假的意思表示实施的民事法律行为。该行为意在以假意掩盖真意”[5]。从定义而言,通谋虚伪行为一般具备以下要件:一是有意思表示,二是意思表示虚假,即意思表示与内心目的不一,三是行为人与相对人通谋。而从法律条文来看,通谋虚伪行为包含两个行为,一是伪装行为,即通谋表示虚假意思的行为,也可以称之为表象行为;二是隐藏行为,即被伪装行为掩盖的,代表行为人和相对人真实意思表示的行为,也可以称之为真实行为。对于伪装行为与隐藏行为的效力,《民法总则》第一百四十六条第一款和第二款分别做出了明确规定,即伪装行为无效,隐藏行为效力依照相关法律规定处理。隐藏行为法律效力可以表现为有效、无效、效力待定、可撤销等多种法律效力状态。

    《民法总则》生效之后,通谋虚伪行为制度逐步被司法审判所适用,其中最具代表性的是最高人民法院审理的“中国民生银行股份有限公司与江西省地方有色金属材料有限公司、上海红鹭国际贸易有限公司等票据追索权纠纷案”[(2017)最高法民终41号案件],判决直接适用《民法总则》第一百四十六条规定,认定“民生银行南昌分行与有色金属公司在本案中的真实意思表示是借款;案涉票据活动是各方通谋虚伪行为,所涉相关民事行为应属无效,民生银行南昌分行依法不享有票据权利;本案应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理。”而且这一判决的结果,也与金融监管实行穿透式监管原则相契合,充分体现了尊重金融规律,依法审理金融案件的司法政策精神。

        三、通谋虚伪行为对银行通道业务的影响——以信托业务模式为例。

    (一)以往司法审判中,对银行通道业务法律性质及效力的认定。

    正如本文所述,通道业务并非法律术语,人民法院针对通道业务引发的纠纷,通常会根据案件事实和相关证据确定纠纷各方的实际法律关系,并根据所适用的法律规定对合同效力做出认定。

    以银行信托贷款为例,笔者通过无讼网对近几年来各级法院的民事判决进行了查询,基本上所有的判决都认为案涉《信托合同》、《信托受益权转让合同》、《信托贷款合同》及《保证合同》、《抵押合同》等合同均系各方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,应认定合法有效。例如,在“扬州金色华甸置业有限公司与渤海国际信托股份有限公司扬州源盛置业有限公司、林盛胜、林忠兴借款合同纠纷案”[最高人民法院(2016)最高法民终674号]中,法院查明,渤海信托接受包商银行的委托,并同意按《资金信托合同》的约定将委托人的信托资金用于向源盛公司提供信托贷款贷款金额:1.6亿元贷款期限:18个月贷款用途:天鹅湾墅园项目开发建设。法院认为:“包商银行与渤海信托签订的《资金信托合同》、渤海信托与源盛公司签订的《信托贷款合同》,与源盛公司和华甸公司分别为签订的《抵押合同》《房地产抵押合同》《土地使用权抵押合同》,与林胜盛和林忠兴分别签订的《保证合同》均是当事人真实意思表示,且不违反国家法律、行政法规的强制性规定,系合法有效合同。

    又如,在“衡水银行股份有限公司、衡水银行股份有限公司站前支行与长春农村商业银行股份有限公司合同纠纷再审审查与审判监督案”[最高人民法院(2017)最高法民申3119号]中,再审申请人认为案涉业务系通道贷款,国家自2009年至2017年至少13次发文封禁“通道业务”长春农商银行向非银行金融机构和企业投资的行为,属于违反法律强制性禁止规定,不仅违法无效,更是违法犯罪的行为。案涉《受益权转让协议》系损害国家利益,以合法形式掩盖非法目的,应认定为无效。法院认为:“银行监管部门的规章性质的规范性文件不能影响案涉《受益权转让协议》的效力”、“鉴于《受益权转让协议》系合法有效的债权转让合同,故本案不存在违规发放贷款、以及以合法形式掩盖非法目的的问题。

    通过对以上案例的梳理,不难看出在以往的司法实践中,对于信托通道业务中所设各项合同法律关系以及合同效力,法院均趋于认可的态度。特别是对于诉讼当事人关于通道业务违反监管部门的规章性文件以及以合法形式掩盖非法目的的抗辩主张,法院大多也不予认可。究其根源,笔者认为主要是基于长期以来,审判实践中倡导的保护交易安全、严格限制合同无效的司法态度,以及严格以《合同法》第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效为判断合同效力的主要依据所致。

    (二)通谋虚伪行为制度下银行通道业务法律关系及效力的认定。

    自2017年7月第五次全国金融工作会议之后,金融监管政策方向发生重大调整。最高人民法院也紧随其后发布了《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(以下简称《金融审判若干意见》),并明确指出“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为,要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方权利义务”。不难看出《金融审判若干意见》中的司法态度与通谋虚伪行为制度的内涵在一定程度上契合,因此,笔者大胆判断,通谋虚伪行为制度将在今后的金融审判中发挥重要作用,并将成为认定金融纠纷特别是包含通道业务的资管业务领域法律关系及合同效力的主要依据。

    1、银行通道业务的实质法律关系评析。

    以银行信托贷款为例,作为通道方的信托公司是接受信托委托人(即银行)的委托,根据委托人的意愿(银行指定借款人)以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,对受托的资金进行管理和处分(即向借款人发放贷款),形式上符合《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)第二条关于信托的定义。而作为信托法律关系,应当符合以下主要规定:

    (1)设立信托必须具有合法目的;

    (2)信托财产具有独立性,不属于委托人财产;

    (3)受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务

    (4)受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务

    实际上,银行通道业务中的信托又称为事务管理类信托,根据其主要特征与《信托法》有关规定进行比对,就会发现信托类通道业务与法律规定的信托存在至关重要的区别。第一,设立目的为规避监管,实现制度套利。第二,信托资产名义上独立,实际上受制于委托人管理。第三,受托人仅作为资金流动的通道,无法实现为受益人最大利益处理信托事务。第四,受托人仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件等事务,不承担积极主动管理职责。所以说,通道类信托业务中委托人与通道方之间仅是表象上符合信托行为的法律关系,结合通谋虚伪行为的构成要件进行甄别,显然可以得出通道类信托行为构成伪装行为的结论。

    那么,通道类信托业务下的实质法律关系或者说隐藏行为应当归结为哪种法律关系呢?纵观通道类信托业务的运作流程和主要特征,在信托通道业务中:(1)受托人接受委托人的委托,完全按照委托人的指令行事;(2)受托人将委托人的资金以信托财产的形式发放给融资方,而实质上信托人并不主动承担管理义务;(3)受托人也不承担资金的管理风险,信托行为的法律后果由委托人承担;(4)受托人仅为通道形式存在,强调信托财产“原状分配”,没有按照受益人利益最大化的原则处理受托事务。这些行为特征与委托代理行为反而更为接近,因此,委托人与受托人之间的法律关系更趋向于委托代理的法律关系。

    实践中,对此结论虽然并不常见,但是个别司法判例中也表现出了意思流露,例如:在“方正东亚信托有限责任公司诉温州顺生大酒店有限公司、陈定华、金和星金融借款合同纠纷案”[(2015)鄂民二初字第00054号]中,法院认为,该案“系信托财产的受托人处理信托事务与第三人签订借款合同,第三人未按约履行还本付息义务引发的纠纷”,而在判定是否需要追加委托人参加诉讼的问题上,判决直接引用了《合同法》第四百零三条第二款关于委托合同的有关规定,那么“是否暗示银行与信托公司实质是委托法律关系,而非名义上的信托法律关系呢?”[6]结果值得寻味。而且,此类情况并非唯一,其他仲裁案件中也有类似结论[7],本文对此不再赘述。

    笔者认为,在通谋虚伪行为制度日趋盛行的审判态势下,针对银行通道业务表里不一的特点,可以预见到在今后的司法审判中,通道业务中信托关系认定为委托关系的观点终将成为主流。

虽然,以上内容仅对通道类信托业务下的实质法律关系进行了分析和甄别,不足以囊括所有的银行通道业务之本质。但是如本文所述,在通谋虚伪行为制度的适用下,“名为信托、实为借贷”或者“名为资管、实为融资”以及“明股实债”等各种形式的名实不符的通道业务合同均将被重新审视,其表面上虽然符合监管规定的资管产品类型和内容等要素,但是贯穿整体交易过程来看,都是有悖于监管政策、以实现规避监管目的之行为,合同当事人意思表示与内心目的明显不一,在以“意思表示”作为确定民事法律行为效力核心的法律制度下,这些隐藏行为下的实质法律关系也将逐步被揭示。

    2、银行通道业务下合同效力的再判断。

根据《民法通则》第一百四十六条第二款之规定,隐藏行为的法律效力,依照有关法律规定处理。即隐藏行为并非当然无效。前文所述,在以往的司法审判中,对于银行通道业务下的合同效力,基本均持肯定态度,对于违反金融监管机构的规章或规范性文件的通道业务,并不视为违反法律、行政法规的禁止性规定的无效合同。但是,伴随资管新规的出台以及最近公布的一则最高人民法院的判例,似乎有意打破这一结论。

    首先,资管新规虽然是中国人民银行中国银行保险监督管理委员会中国证券监督管理委员会国家外汇管理局联合下发,但是该文件是2018年3月28日中央全面深化改革委员会第一次会议审议通过,按照党中央、国务院决策部署经国务院同意的规范性文件,属于具有普遍约束力的国家政策,参照过去有关政策适用的精神[8],可以比照行政法规的效力适用。

    其次,根据日前公布的最高人民法院审理的“福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案”[(2017)最高法民终529号]的二审民事裁定,最高院认为:“签订的《信托持股协议》内容,明显违反中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定,对该《信托持股协议》的效力审查,应从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质,以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析认定。……,从代持保险公司股权的危害后果来看,允许隐名持有保险公司股权,将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外,如此势必加大保险公司的经营风险,妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益,保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定,进而直接损害社会公共利益。综上可见,违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为,在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。”据此,根据《合同法》第五十二条第四项等规定,以损害社会公共利益为由,认定《信托持股协议》无效。

    这一案件的结果,犹如一颗惊雷在金融、法学、司法等领域产生了巨大震动。一时间,业界得出普遍结论:“该案并非个案,标志着合同条款虽然没有违反法律、行政法规的禁止性规定,但是如果严重违反了国家金融政策,可能产生危及金融管理秩序和社会稳定,进而损害社会公共利益的,将会依照《合同法》第五十二条第四项之规定而被认定无效。”

    因此,基于上述分析,在今后的司法审判中,对于严重违反包括资管新规在内的国家金融政策的合同行为,极有可能被认定为无效。当然,由于资管新规按照“新老划断”原则设置了过渡期(自意见发布之日至2020年底),并明确规定“过渡期结束后,金融机构的资产管理产品按照本意见进行全面规范(因子公司尚未成立而达不到第三方独立托管要求的情形除外),金融机构不得再发行或存续违反本意见规定的资产管理产品”。那么,依笔者之见,在过渡期届满之前,为确保金融交易市场的安全和平稳过渡,司法审判机构仍将保持宽容的司法态度,倾向于承认原有银行通道业务的合法性和有效性。但是过渡期满之后,再出现类似原有银行通道业务的情形,将会面临被认定为无效的结果。

    综上所述,对于即将结束的监管套利类通道业务而言,既是一个时代的结束,也是一个时期的开始。对于正确厘清银行通道业务下的实质法律关系和合同效力,通谋虚伪行为制度具有重大的理论和实践意义。未来时期内,鼓励金融创新仍将是金融监管当局倡导的旋律,但是任何创新必须遵守法律、符合政策,否则势必将面对被打击、被遏制的局面。

    参考文献:[1] 参见中国银监会《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》银监发[2013]8号

    [2]参见陈捷奕等《君泽君视角|通道业务时代终结?一文看懂银行通道业务的兴衰史》,载北京市君泽君律师事务所微信公众号,2018年4月11日发布。

    [3]参见中国证监会《机构监管情况通报》2017年第11期,总第2期,2017年11月6日,第7页,证监会层面认为按照设立目的不同,通道业务可以分为监管套利的通道业务和有一定正当需求的通道业务,并对二者进行了简要总结。

    [4]参见沈德咏主编《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用(下)》,人民法院出版社2017年4月版,第904页:“意思表示是民事法律行为的核心所在,也是民法意思自治原则的重要体现。”

    [5] 参见沈德咏主编《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用(下)》,人民法院出版社2017年4月版,第976页。

    [6]参见李小文《银信合作到底是信托法律关系OR委托法律关系?[金融裁判规则153]》,载金讼圈微信公众号,2017年12月17日发布。

     [7]参见杨征宇、卜祥瑞、郭香龙、王晓明主编《金融机构资管业务法律纠纷解析》,法律出版社2017年11月版,第70页,华南国际经济贸易仲裁委员会的判例认为,信托本质上是一种当事人间的财产和事务委托关系,委托人基于信任关系委托受托人处理信托事务,是建立在委托人对受托人资质、能力、人品、见识、工作业绩等个性化特质的了解基础上而产生的信任;信托计划设立后,根据委托人的安排,受托人转委托第三方履行其职责,说明委托人与受托人之间并不存在信托关系,而应当构成委托代理关系。

     [8] 国务院办公厅关于执行国办发(1993)55号和国函(1996)69号文件有关问题的复函(1997年5月27日)中,函复“这两个文件是经国务院批准发布的,具有行政法规效力,可以作为行政机关实施行政处罚的依据。”

 

 

 

 

                                      (字数7000

 

 

 

 

 

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