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山东公允律师事务所
（此论文获2019年山东律师优秀论文评选知识产权类三等奖）
内容摘要：随着网络科技的发展，网络服务得以迅速发展，各种各样的网络服务提供商（以下简称ISP）应运而生。网络科技可以促进知识的传播，但它也成为不法分子侵犯他人知识产权的工具。因此，1998年美国制定了《千禧年数字版权法》。其中规定了ISP的免责条件，该免责条件也被称为避风港原则。随后欧盟、德国等国家纷纷制定了类似的规定。
2006年我国制定了《信息网络传播条例》，其中确立了避风港原则。该原则的确立对我国互联网制度的发展具有重要意义，但在司法实践中，由于判断标准的认识不同，出现许多争议。因此，本文将对避风港原则的适用问题进行论述。
本文首先提出避风港原则法律问题，讲解其概念和内容。其次，通过国内外立法状况的不同，了解立法差异。再次，通过论述避风港原则下ISP的侵权责任，并结合我国的实践情况，探寻我国在适用避风港原则时的不足之处，进而提出关于我国避风港原则的完善建议，以促进我国网络版权的发展。
关键词：避风港原则 侵权责任 法律规制
一、避风港原则的概念和内容
避风港原则在保护网络著作权中具有重要的地位，为了更好地适用避风港原则，我们有必要充分了解避风港原则的含义和内容。
（一）避风港原则的概念
避风港原则是指在网络服务提供商（以下简称：ISP）在运送、存储网络信息的过程中，没有擅自更改该网络信息，权利人通知ISP后，ISP及时删除相应侵权信息的，则其不需要赔偿所造成的损失。
由上述定义可知避风港原则包含了“通知”和“删除”两个程序，而这两个程序既相互独立又相互依存，其在避风港原则中占有关键性地位，因此避风港原则亦称为“通知+删除”程序。
（二）避风港原则的内容
1997年美国提出的《数字著作权阐释及科学教育议案》规定ISP没有主动更改侵权作品的，不承担赔偿责任。这在一定程度上限制了ISP的责任范围。随后其制定的《千禧年数字著作权法》[1]（即DMCA法案）设置了ISP的免责条款，即避风港原则。DMCA法案中规定ISP免责条件是：第一，ISP不知晓侵权事实的存在。第二，ISP在认识到侵权事实或接到权利人的通知后立即删掉相应内容。ISP未凭借侵权信息得到经济收益。
二、避风港原则的立法状况
（一）国外避风港原则的立法状况
避风港原则的出现有利于解决互联网环境下的版权新问题，在司法实践中很快得到广泛应用，其他国家也有不同程度的借鉴。
1、美国避风港原则
1997年，美国制定的《网络著作权责任限制法案》和《数字著作权澄清及科技教育法案》是避风港原则的雏形。而1998年制定了《千禧年数字版权法》则体现了避风港原则的真正体系化、法律化。
DMCA法案将承担免责的ISP分为四种类型。它们是“自动接入传输ISP”、“系统缓存ISP”、“信息存储ISP”和“搜索链接ISP”。具体而言，上述ISP的免责条件是（1）ISP主观上不存在过错（2）网络侵权信息并未给ISP带来收益；（3）权利人通知ISP后，ISP及时删除相应侵权信息；（4）若权利人错误通知，导致ISP误删，对于造成的损失，ISP免责。
2、欧盟避风港原则规定情形
欧盟制定了《电子商务指令》[2]中。它规定：“权利人通知ISP或者ISP自身意识到侵权信息的存在时，其应立即删除侵权内容。对于因侵权信息造成的损失，ISP不承担法律责任。”而且《电子商务令》中规定了不同类型的ISP并分别予以了详细规定，如存储信息的ISP。当然，欧盟规定的ISP责任限制条款不仅适用于民事领域也适用于刑事等领域。
（二）我国避风港原则的立法情况
我国避风港原则的立法比较晚，但是该原则的确立具有重要意义。
1、我国2005年前的立法状况
2000年我国颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》[3]。三年后有关部门完善了该解释。
2005年制定的《互联网著作权行政保护办法》规定合法权利人要求ISP删除相应侵权信息，在经过核查后，ISP删除信息的，ISP并不因此而承担行政责任。
上述司法解释和办法，为我国避风港原则的发展奠定了基础。
2、2006年以后的立法状况
2006年我国制定了《信息网络传播权保护条例》[4]。该条例按照四种不同类型的ISP，分别予以了规定。具体如下：
（1）从事自动链接和传递服务的ISP
其免责条件是：该ISP并未擅自更换侵权信息且未主动选择该侵权信息；若其服务对象是特定的，其未擅自更改服务对象。
（2）具有自动存储功能的ISP
其免责条件是：一、未擅自更换原作品内容；二、原网络服务提供商仍可按照程序获取原作品的信息；三、能够同步跟进原作品的修改情况，并及时更新。
（3）具有存储空间的ISP
其免责条件是：一、原作品的内容未被擅自更换；二、对于侵权事实的发生持不知晓的状态，而且也无法合理地推断出该作品侵权；三、侵权作品并未给网络服务提供商带来收益；四、合法权利者告知网络服务提供商，并且该服务商立刻有效地删除相应的侵权内容。
(4)具有查询功能的ISP
对于此类型的ISP，只要其根据合法的权利人的通知删除侵权信息即可。但若其对侵权事实的存在持知晓的状态，包括明知和应知，则其要与侵权人一起承担侵权责任。
2010年我国通过了《侵权责任法》。该法规定针对第三人的网络侵权行为，合法权利人可以通知网络服务提供商删除相应的侵权信息。若服务商未及时删除，则其应当和第三侵权人共同对扩大的损害承担责任。若其在知晓的状态下仍没有删除侵权信息的，则其要负连带责任。
三、我国ISP在适用“避风港原则”中存在的问题
（一）关于避风港原则中的“知道”问题
如何判断ISP“知道”具有重要的意义，下面将详细叙述我国的避风港原则在应用过程中存在的问题。
1、基础概念不明确
2006年通过的《信息网络传播权保护条例》针对能提供存储空间的ISP及具有查询功能的ISP做出了不同的规定。前者关于“知道”的免责条件是对于侵权事实的发生持不知晓的状态，而且也无法合理地推断出该作品侵权。后者的免责条件是：只要其根据合法的权利人的通知删除侵权信息，则其可以免除责任。但是如果对于侵权事实的存在其持明知或应知的状态时，则其要与侵权人一起承担责任。
2010年我国通过了《侵权责任法》。该法规定若网络服务提供商在知晓的状态下仍没有删除侵权信息的，则其要负连带责任。
上述《条例》中规定的是“明知或应知”，而《侵权责任法》中却描述为“知道”，但《侵权责任法》中的“知道”是指“明知”还是“应知”？由于对“知道”等基础概念的不明确导致实践中法官对于“明知”或“应知”的识别莫衷一是，造成类案不同判的情形。对此，立法机关应当颁布司法解释，以给广大法官统一的裁量标准。
2、缺乏判断标准
在我国实践中，什么条件构成明知，什么条件满足应知，由于其判断方法主观色彩较浓厚，缺乏统一标准，故我国尚无明文规定关于知道的判断标准。而美国为更好地判断ISP的主观意图，明晰“明知”或“应知”，确立了红旗标准。下面就简单介绍一下美国的红旗标准。
美国第105届国会参众议院通过了判断ISP主观是否存在过错的标准——即“红旗标准”[5]，具体规定如下“当网络服务提供商发现某些信息，从该信息中可以明确地寻找到侵权的痕迹，则该信息被视为红旗。在网络服务提供商寻找到相应的红旗后，并未删除相应的侵权信息，则其要负法律责任。美国法律认为应以在相同或类似情况下的一般理智人为标准。对于红旗标准可以这样理解：当一位处于相同境遇中的普通人都能够认为该信息是侵权信息时，ISP却像鸵鸟一样，把脑袋埋入沙子当中。对侵权信息不采取任何积极措施，任由侵权信息的红旗飞扬，那么可以认定ISP主观上有过错，应当承担侵权责任。
美国的红旗标准可以为避风港原则中的“知道”提供一定的标准，而且该标准通俗易懂，具有可操作性，因此可以为我国所用。
（二）关于通知的有关问题
通知程序作为适用避风港原则的条件之一，其具有重要的地位，但我国的有关立法仍然具有一定的缺陷具体如下：
1、立法层次较低
《信息网络传播权保护条例》对避风港原则中的通知做了详细规定。由上可知，我国关于避风港原则的“通知”问题限于国务院条例的形式，当然我国也曾经颁布了《网络著作权解释》、《互联网著作权行政保护办法》，但与法律的地位相比，其地位较低。从长远来看，我国应将该规则上升到法律层次，以实现该规则的政策目标。
2、通知的形式要件问题
（1）通知的内容繁琐
《条例》规定通知书需要标明被侵权作品的基本信息，如作品的名称及网址。而现实当中，ISP要求权利人必须提供具体的网址，否则其不予以删除，并视权利人的通知不合格。这不利于激发作者的创作积极性、知识的传播发展，同时也影响权利人的反侵权热情。
（2）通知人单一
在上述条例中我国规定通知人必须是权利人，而由于实践情况的不同，有时权利人会委托律师全权代理，而且律师的专业性更强，更能有效地阻止侵权范围的扩大，因此我国应该扩大一下通知人的范围。
（3）通知形式单一
实践中通知书必须是书面的形式，随着社会科技的更新，通知程序的形式应与现实发展水平相适应，由书面形式扩大到其他形式。
四、关于我国ISP适用避风港原则的完善
（一） 关于“知道”的完善
我国法律中存在判断所有ISP“知道”的标准并不明晰等问题。针对上述问题，提出以下建议：
1、基础概念的明确化、条文化
通过查阅我国ISP著作权侵权责任制度的法律法规，ISP虽然频繁出现，但是关于ISP的分类概念等信息及“知道”的判断标准却没有明确的规定。对于这些基础概念的理解成为学术界的争议焦点，因此与之相关的立法也就缺失。
因此，我们要通过法律法规的形式确立ISP的概念分类等基础概念和“知道”的判断标准，以避免同案不同判现象的再次发生。
2、建立统一的判断标准
针对我国法律中“知道”并无明晰的判断标准，我国应建立统一的判断标准，即借鉴美国的红旗标准，并通过立法形式来确定该著作权保护制度。在借鉴美国的红旗标准时应考虑以下因素：涉案ISP的性质及其服务功能特征，ISP在案件中所起到的作用及具体案件中ISP的专业技术水平等。
“知道”标准的明确化、法定化可以避免ISP滥用避风港原则逃避责任，同时也防止了对ISP在其能力范围外附加过重的注意、审查义务；同时该标准的颁布有助于法官的司法实践操作，为其审判提供了明确的标准。
（二）避风港原则中“通知”的完善
通过前述内容可知，我们有必要完善避风港原则中关于通知的规定[6]。具体如下：
1、提高立法层次
避风港原则的核心在与“通知-删除”程序，而我国的著作权法律规范中对此规则的立法有着不协调之处。例如《网络著作权解释》、《互联网著作权行政保护办法》与《信息网络传播权保护条例》的规定不一致，各个法院的适用情况也有所差异。因此，我国应在立法层次上对该规则予以完善。
例如，美国将此规则上升到法律的层次，其具有一般法的效力。而我国对于通知的规定采用的是司法解释和国务院条例的形式。从长远来看，为了有统一的标准以供法官审判案件，我国应将该规则上升到法律层次，以实现该规则的政策目标。
2、完善通知的合格条件
笔者认为，可以从以下方面完善合格通知的有关规定，以促进网络科技和知识产权的共同发展。具体如下：
（1）关于通知的具体内容。我国可以出台相关的司法解释加以明确，以推动司法实践的发展，改善网络科技行业的不良氛围。如“环球音乐诉雅虎中国案”中，原告环球音乐公司虽未提供完全的网址，但法院仍认定原告的通知是合格的通知。
（2）提出通知者的身份必须明确，可以是权利人也可以是权利人的代理人。这不仅因为此行为属于可代理行为而且权利人的代理人的设置有利于保护未成年人等民事行为能力欠缺者的合法权益。
（3）通知形式可以是书面的也可以是电子信息形式的。为了防止损害的扩大化，通知的形式可以扩大到电子形式，如e-mail等。
第三次科技革命的成果赋予了现代社会新的活力。人们的生活方式变得愈来愈便捷，生活节奏也在不断加快。在知识产权领域，同时面临着机遇和挑战。所谓的机遇是指网络科技的发展推动了知识的传播与进步，使整个地球成为知识的全球村。所谓的挑战是指不法分子为了追求利益，通过网络非法窃取、传播他人的合法作品。如何预防甚至杜绝该现象便是人类的一个挑战。作为网络信息传递过程中的重要角色之一——网络服务提供商，其如何规避侵权风险成为各国的关注焦点。虽然避风港原则在我国适用时存在一定的不足，但是只要不断提高我国的立法水平，并结合我国司法实践不断予以完善，我相信一定会迎来避风港原则的繁荣时期的。
立法只有与实践不断结合，不断相互完善，才能真正实现法治时代。避风港原则对于限制ISP的责任，具有重大意义，因此，我们要不断完善该原则，实现科技信息技术与立法技术的完美结合与发展，使其真正适应科技社会的需求。
注释:[1] 张今. 网络传播权立法的价值取向[J]. 法律适用，2005,(11):93.
[2] 冯晓青. 因特网服务提供商著作权责任限制研究—美国《数字千禧年法案》评析[J]. 河北法学，2001,(6):52
[3] 李明德. 美国知识产权法[M]. 北京：法律出版社，2003.
[4] 边琳琳.“避风港”规则研究[D]. 重庆：西南政法大学.
[5] 乔生. 李业青. 事论网络版权的利益平衡机制[J].南京大学学报学, 2008,(6):79.
[6] 季玮.避风港原则探析—以视频分享网站侵权责任认定为视角[D].北京：中国社会科学研究生院.
（字数：5189字）
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