新公司法,双控人的冬天?

发布时间: [2024-5-14-11:27:31]    æµè§ˆé‡:598次

何敬伟  åˆ˜é›ªèŽ²    å±±ä¸œåŽæž—律师事务所

引言:2023年12月29日,中国人民银行更新的《非银行支付机构重大事项变更许可信息公示》显示,中国人民银行日前发布银许准予决字【2023】第189号行政许可决定书,同意支付宝(中国)网络技术有限公司变更为无实际控制人。【1】一时,对实控人的相关话题成了热门话题。无独有偶,同一天,全面修订的《中华人民共和国公司法》(简称“新《公司法》”)经审议通过,并将于2024年7月1日起正式施行。新《公司法》对2018年《公司法》中法律制度作了大规模的调整并新增多项新的法律制度。其中不容忽视的重要修订内容之一即为强化控股股东、实际控制人的责任,使得社会各界对双控人的讨论更是冲上热搜。新《公司法》对双控人提出了新的挑战,当然也意味着更大的法律风险。刘俊海教授对新《公司法》进行解读时,曾风趣地提到:新公司法的出台,被很多人认为是双控人的冬天,而且是寒冷的冬天。为何有这种说法?又该如何防范?本文旨在理解有关双控人的法律规定基础上,提出相应的风险防范之道,以期对相关公司控股股东及实际控制人有效防范自身法律风险有所增益。

正文:

一、新《公司法》阐述的双控人的含义:

“双控人”是司法实践中对控股股东和实际控制人的通俗称谓。

根据新《公司法》第265条的规定,所谓控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东;出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。所谓实际控制人,是指通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。

二、双控人之间的关系:

要理解控股股东和实际控制人的关系,首先要厘清实际控制人的内涵和外延。新《公司法》对实际控制人的表述比较简单,但却有个关键的地方不容忽视,那就是,和2018年《公司法》相比,新《公司法》删除了“虽不是公司的股东”一句,表明立法者对于实际控制人概念的重大变化,即依2018年《公司法》,实际控制人被排除在公司股东之外,《上市公司章程指引》第193条也将实际控制人和控股股东并列。实践中也是如此,如引言部分提到的支付宝公司,其为蚂蚁集团100%全资子公司,即其控股股东为蚂蚁集团,但马云却为蚂蚁集团和支付宝公司的实际控制人。但是,无论是2018年《公司法》还是《上市公司章程指引》均无法涵盖持股比例不足50%却可以实际支配公司的主体,也正是在这个意义上,中国人民大学刘俊海教授认为,“控股股东”更准确的提法应该是“控制股东”。新《公司法》扩张了实际控制人的范围,认为实际控制人可以是公司股东,这就解决了2018年《公司法》无法涵盖持股比例不足50%但却可以实际支配公司的主体,但同时也带来了新的课题:即控股股东和实际控制人的关系问题。在2018年《公司法》背景下,控股股东和实际控制人两个概念更像是并列关系,那在新《公司法》背景下,二者是什么关系呢?并列?交叉?还是包含?对此,李建伟教授认为,【2】“为了使公司控制主体的分类完全周延,同时考虑对双控规则的路径依赖,实际控制人应当作为兜底性概念,包括除控股股东以外的公司控制主体。”笔者也同意李教授的观点,因为只有这样才能解释蚂蚁集团虽为支付宝公司的控股股东,但不是实际控制人这种情形,才会得出支付宝公司在金融监管下调整股权结构模式后,变更为无实际控制人的结论。

        三、为什么说新《公司法》的出台,是双控人的冬天?

从理论上而言,公司控股股东的股东权虽然在外观上与其他股东的股东权在权利内容上并无不同,均表现为知情权、分红权、表决权、股权转让权等等,但除此以外,因为公司控股股东拥有占优势的股权数量而导致其实质上拥有超出其他股东的对公司的实际控制权。而实际控制人更是通过多种控制方式如投资、协议或者其他安排,在股东会和董事会拥有话语权。例如,马云基于一致行动人协议控制表决权行使,并且因一致行动中表决权以马云的立场为准,使其成为蚂蚁集团和支付宝公司的单一实际控制人。

无论是控股股东还是实际控制人均对公司拥有实际的控制权,根据“权利义务相一致”的原则,新《公司法》特针对控股股东、实际控制人规定了多项特定的法律义务及责任,既有2018年《公司法》原有的,更多的新增的或强化的,具体如下:

(一)商法限制:

1.关联交易的事前报告、事前决议等制度规范以及利用关联交易损害公司利益的赔偿责任。

新《公司法》总则部分第22条规定了双控人利用关联关系损害公司利益的赔偿责任。此条为从2018年《公司法》移植而来,未作变动。当然,理解此条时,我们要注意,《公司法》因对交易成本和交易效率的考量,并非绝对禁止关联交易,而是禁止不正当不公平的的关联交易,以及利用关联关系损害公司利益的行为,如果给公司造成损失的,应当承担赔偿责任,这和《民法典》的规则和原则也是一致的。

同时,新《公司法》第182条,还将控制关联交易的董监高的范围扩展到实际执行事务的控股股东和实际控制人。另外,对关联交易的规制,不仅有新《公司法》第22条提到的事后损害赔偿,还有依法遵守忠实义务、依法信息披露以及事前报告、事前决议等具体要求,形成了一个完整的事前、事中、事后规范体系。

2.因控股股东滥用股东权导致公司承担回购其他股东股权责任。

在加强中小股东权利保护方面,2023年《公司法》的一大亮点就是借鉴国外股东压制的相关规则,在第89条第三款新增了在大股东滥权的情形下中小股东的回购请求权,即:控股股东滥用股东权利,严重损害公司或者其他股东利益的,其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。

由于我国公司股权结构比较集中,实践中大股东滥用权利,损害公司或其他股东利益的情形多见。在有限公司中,由于缺乏公开转让股权的市场,中小股东退出公司的渠道十分狭窄。新《公司法》新增条款,贯彻了产权平等的政策要求,加强了对中小股东的保护,为中小股东提供了有效的救济渠道。另外,此项规定也有利于缓和公司解散制度的适用,为当事人和法院处理公司僵局提供了更多解决机制。刘俊海教授就预言,由于新《公司法》为中小股东的退出提供了更多途径,今后中小股东要求公司司法解散的案件就会少很多了。

 

3.上市公司股东、实际控制人的信息披露义务。

新《公司法》第140条为新增条文,规定了上市公司、实际控制人的信息披露制度,旨在规避实际控制人实施不当关联交易损害公司及债权人利益,破坏证券市场交易规范。其实在新《公司法》出台之前,中国证券监督管理委员会公布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条、第二十五条; 《上市公司信息披露管理办法》第二十七条;《证券法》第七十八条第二款等等都对上市公司的股东和实际控制人的信息披露做了规定,这些规定是新《公司法》立法的重要参照。

4.控股股东、实际控制人的忠实义务和勤勉义务。

新《公司法》第180条和2018年《公司法》第147条相比,不仅首次明确界定了“忠实义务”、“勤勉义务”的含义,即忠实义务核心是“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突,不得利用职权谋取不正当利益”, 勤勉义务的核心是“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”;而且新增第3款规定未担任董事但实际执行公司事务的公司的控股股东、实际控制人“适用前两款规定”,即同样负有对公司的忠实及勤勉义务,进一步强化了对控股股东和实际控制人的规范。

同时,新《公司法》第186条及第188条分别规定了相关人员违反忠实义务及违反勤勉义务所应承担的法律责任。基于体系解释,可以看出,这两条规定条对于“不担任公司董事但实际执行公司事务”的控股股东、实际控制人而言同样适用。

5.控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的,与该董事、高级管理人员承担连带责任。

新《公司法》第192条系新增条款,该规定沿用了民法上共同侵权理论。根据《民法典》第1169条的规定,教唆、帮助他人实施侵权行为的,应与行为人承担连带责任。双控人“指示”董事、高级管理人员的行为即属于因共同意思联络而实施的共同侵权行为,因此两者应承担连带责任。此条有利于保护债权人利益,也有利于倒逼公司承担社会责任。

6.揭开公司面纱

新《公司法》第23条修订了人格否认规则,相较于2018年《公司法》发生了两个变化,一是增添了股东利用其控制的两个以上公司实施滥用公司法人独立地位和股东有限责任的相关规则,以横向人格否认制度回应实务中的股东逃避债务行为,二是扩展了一人公司的举证责任倒置规则的适用范围,从2018年《公司法》的一人有限责任公司扩展到一人股份有限公司。另外,该条款的表述中提到的股东,实际也是涵盖了控股股东和实际控制人的,其他中小股东在实务中并无多少实施以上滥用行为的机会,虽然在条文中并未表述“控股股东”“实际控制人”,但对其适用揭开公司面纱制度是应有之义。

(二)刑法规制:在新《公司法》出台的同时,刑法修正案(十二)也由第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过,并已于2024年3月1日实施。该修正案主要针对国有企业的董监高、实际控制人、主要负责人员、工作人员等因在公司关联交易、竞业禁止、商业行贿受贿获取非法利益、给公司造成损失时将承担的刑事责任进行了规定,对控股股东、实际控制人形成强大震慑。

综上可见,控股股东和实际控制人拥有更多的控制权,同时也承受着巨大的民事和刑事风险,正所谓“欲戴王冠,必承其重;欲握玫瑰,必承其伤”。

四、风险防范

在新《公司法》背景下,公司的控股股东、实际控制人应重视法律环境的变化并作出及时调整,否则必然导致法律风险倍增。

首先,公司控股股东应正当行使股东权,切勿滥用股东权利,切勿以行使股东权的名义而变相实施损害公司或者其他股东利益的行为。同时,新《公司法》新增公司中小股东面临股东压榨时的退出渠道,应尽量避免触发该等条件,否则,一旦中小股东寻求公司回购退出,必然会导致公司及控股股东、实际控制人的自身利益受损。

其次,对于那些虽然未在公司担任董事职务的控股股东及实际控制人,在公司实际执行事务时,应严格遵守对公司负有的忠实义务及勤勉义务,严格规范自身行为,以规避风险。

结语:双控人在新《公司法》背景下,既被赋予了更多的权利,也被课以更多的义务和法律责任。至于新《公司法》的出台是否意味着双控人的冬天,笔者认为应辩证分析,如果双控人正当行使权利,积极履行忠实勤勉义务,新《公司法》又何尝不意味着双控人的春天?!相反,也就真的是刘俊海教授说的是双控人的冬天,而且是寒冷的冬天!

 

 

 

附:法条链接和文章尾注

法条链接:

1、新《公司法》第22条:

公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。

   è¿åå‰æ¬¾è§„定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

2、新《公司法》第23条:

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的,各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。

只有一个股东的公司,股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。

3、新《公司法》第89条:

有下列情形之一的, 对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:

(一)公司连续五年不向股东分配 利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件;

(二)公司合并、分立、转让主要财产;

(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现, 股东会通过决议修改章程使公司存续。

  è‡ªè‚¡ä¸œä¼šå†³è®®ä½œå‡ºä¹‹æ—¥èµ·å…­åæ—¥å†…,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

公司的控股股东滥用股东权利,严重损害公司或者其他股东利益的,其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。

公司因本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权,应当在六个月内依法转让或者注销。

 

4、新《公司法》第140条:

上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息,相关信息应当真实、准确、完整。

禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。

5、新《公司法》第180条:

董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务,应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突,不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务,执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的,适用前两款规定。

 

6、新《公司法》第186条:董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。

7、新《公司法》第188条:董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

8、新《公司法》第192条:公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的,与该董事、高级管理人员承担连带责任。

9、新《公司法》第265条:

本法下列用语的含义:

(二)控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东;出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。

(三)实际控制人,是指通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。

10、2018年公司法第216条:

本法下列用语的含义:

(三)实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。

11、《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条:发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。

12、《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十五条:发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允,不存在通过关联交易操纵利润的情形。

   13、《上市公司信息披露管理办法》第二十七条:涉及上市公司的收购、合并、分立、发行股份、回购股份等行为导致上市公司股本总额、股东、实际控制人等发生重大变化的,信息披露义务人应当依法履行报告、公告义务,披露权益变动情况。

14、《证券法》第七十八条第二款:信息披露义务人披露的信息,应当 真实、准确、完整,简明清晰,通俗易懂,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

文章尾注:

【1】【2】参见李建伟热点评析:《支付宝变更为无实际控制人:从圈地的蚂蚁到被驯服的象?》

 

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