中华全国律师协会律师办理风险投资与股权激励业务操作指引

发布时间: [2013-4-24-16:32:26] 浏览量:12340次

总则

第一章风险投资业务

第一节风险投资概述

第二节投资预备阶段

第三节投资意向阶段

第四节尽职调查阶段

第五节投资协议签署阶段

第六节投资协议执行阶段

第七节资本退出阶段

第二章股权激励业务

第一节股权激励操作模式及要素

第二节股权激励的尽职调查

第三节股权激励方案的制作及实施

第四节法律意见书与股权激励操作中的注意事项

总则

第1条宗旨

为指导律师办理风险投资与股权激励业务，鼓励律师积极介入创新型公司发展壮大中的融资过程和复杂劳动股权定价两大核心关联领域，充分发挥律师在创新型国家建设中的作用，依据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国证券法》、《上市公司股权激励管理办法(试行)》等法律、行政法规和政策，制定本指引。

第2条风险投资

2．1本指引所称“风险投资”(含私募股权投资)，仅指投资方向高成长型的创业企业提供股权资本，并为其提供经营管理和咨询服务，以期在被投资企业发展成熟后，通过首次公开发行股票(IPO)、股权转让或原股东／管理层／被投资企业回购等方式获取中长期资本增值收益的投资行为。

2．2在中国现行商事主体法律体系内，高成长型的创业企业一般均为有限责任公司架构，本指引所称目标公司主要指被投资的有限责任公司。

第3条股权激励

3．1本指引所称“股权激励”，指公司以本公司股票／股权为标的，对公司“复杂劳动者”实施的中长期激励。

股权激励系律师为投资方或被投资企业提供的一项高附加值法律服务，如果运用得当，能够有效提高相关企业的经营管理效率、保障投资人投资的顺利回收。

3．2上述“复杂劳动”，指经过一定时期专门的训练和教育，具有一定科学文化知识或技术专长者的质量较高的劳动力的耗费，包括以更高的效率创造现有使用价值或创造新的使用价值的创新型劳动。

复杂劳动者，包括公司高级管理人员、骨干职工(含技术骨干等)，以及公司认为人力资本不可替代或替代成本偏高的其他人员。

第一章风险投资业务

第一节风险投资概述

风险投资的全过程可以分为：投资预备阶段、投资意向阶段、尽职调查阶段、投资协议签署阶段、投资协议执行阶段、资本退出阶段。在每一个阶段中，专业律师都可以提供相应的法律服务，为当事人避免及减少法律风险、为投资项目的顺利进行提供保障。

第4条投资方的投资方式

按照投资行为的不同来划分，风险投资方式有：

4．1股权转让投资，指以目标公司部分股东拟转让的全部或部分股权为投资标的的投资。

4．2增资扩股投资，指在目标公司原股东之外，吸收投资方作为股东入股，并相应增加目标公司注册资本的投资。

4．3 具有贷款／委托贷款性质的投资方式，以及其他依法可行并经投、融资双方认可的投资方式。

第5条注意事项

5．1如果目标公司系有限责任公司，则在进行股权转让时应注意尊重目标公司其他股东的优先购买权／优先增资权，在履行法定程序排除股东的优先购买权／优先增资权之后投资方才可进行投资。

5．2办理国有资产的投资和外资公司的投资时，应相应进行国有资产评估和履行相关审批备案手续。

第6条投资程序

6．1投资预备、可行性分析。

6．2投资方与目标公司或目标公司股东进行洽谈，初步了解情况，进而达成投资意向，签订投资意向书(可能包括：排他协商、材料提供、保密等条款)。

6．3投资方在目标公司的协助下，对目标公司进行尽职调查，包括但不限于：对目标公司的管理构架、职工情况、资产、债权、债务进行清查、评估。

6．4投资方与融资方双方正式谈判，协商签订投资协议。

6．5 双方根据公司章程、《公司法》及相关配套法规的规定，提交各自的权力机构(如股东(大)会或董事会)就投资事宜进行审议表决的决议。

6．6双方根据法律、法规的要求将投资协议交有关部门批准或备案。

6．7投资协议生效后，双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续，除法律另有规定外，应当依法办理股权变更登记等手续。

6．8投资方退出目标公司。

第7条涉及国有资产问题

涉及对国有独资公司或者具有以国有资产出资的公司进行投资时，还应注意：

7．1根据国有资产管理法律、法规的要求，对目标公司资产进行评估；

7．2必要时经国有资产监督管理部门或授权单位核准／备案；

7．3投资完成时根据国有资产管理法律、法规的要求，办理资产产权变更登记手续。

第8条涉及外资企业问题

投资外商投资企业的，应当注意：

8．1保证合营项目符合《外商投资产业指导目录》的要求，制作新的可行性研究报告，并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定，如导致外资比例低于法定比例，应办理相关审批和公司性质变更手续；

8．2涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更，均需履行审批手续。

第二节投资预备阶段

投资预备阶段为投资方初步确定目标公司起至达成投资意向前的准备期间。专业律师在投资预备阶段的法律服务主要为：

第9条预备阶段的信息收集

9．1协助投资方收集目标公司的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面，考查有无重大障碍影响投资活动的进行。

9．2综合研究公司法、证券法、税法及外商投资等法律、法规，对投资的可行性进行法律论证，寻求立项的法律依据。

9．3就投资可能涉及的具体行政程序进行调查，例如：投资行为是否违背我国投资政策和法律，可能产生怎样的法律后果，投资行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类投资有无倾向性态度等。

第三节投资意向阶段

专业律师应向委托人提示意向书与正式投资协议的联系和区别，根据委托人的实际需要提示意向书、投资条款清单具备何种程度的法律约束力。

第10条投资意向书的主要条款

在投资双方达成投资意向阶段，专业律师应在信息收集和调查的基础上，向委托人提示投资的法律风险并提出风险防范措施，必要时出具法律意见书，并为委托人起草或审核投资意向书。投资意向书通常包括以下内容中的部分或全部：

10．1投资标的。

10．2投资方式及投资协议主体。根据投资方式的不同确定投资协议签订的主体。

10．3投资项目是否需要投资双方股东(大)会、董事会决议通过。

10．4投资价款及确定价格的方式。投资价格的确定通常有以下几种方式：

10．4．1 以被投资股权持有人认缴或实缴出资额作为投资价格；

10．4．2 以被投资股权对应的公司净资产值作为投资价格；

10．4．3 以评估价格作为投资价格；

10．4．4其他确定投资价格的方式。

10．5投资款的支付。

10．6投资项目是否需要政府相关主管部门的批准。

10．7 双方约定的进行投资必须满足的前提条件。

10．8排他协商条款。此条款规定，未经投资方同意，被投资方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售目标公司股权或资产，否则视为违约并要求其承担违约责任。

10．9提供资料及信息条款。该条款要求目标公司向投资方提供投资方所需的企业信息和资料，尤其是目标公司尚未向公众公开的相关信息和资料，以利于投资方更全面地了解目标公司。

第11条投资意见书的附加条款

在投资过程中，为避免任何一方借投资或融资之名套取对方的商业秘密，作为专业律师，应在意向书中设定防范此类风险的附加条款：

11．1终止条款。该条款明确如投资双方在某一规定期限内无法签订投资协议，则意向书丧失效力。

11．2保密条款。出于谨慎的考虑，投资双方往往在签订投资意向书之前即签订保密协议，也可在签订意向书的同时设定保密条款。保密条款的主要内容有：

11．2．1保密条款适用的对象。除了投资双方之外，还包括参与投资事务的顾问等中介服务人员。

11．2．2保密事项。除了会谈、资料保密的要求外，还包括禁止投资条款，即收到目标公司保密资料的第三方在一段时间内不得购买目标公司的股权。

11．2．3投资活动中双方相互披露的各种资料的保密，通常约定所披露的信息和资料仅用于评估投资项目的可行性和投资对价，不得用于其他目的。

11．2．4资料的返还或销毁。保密条款应约定如投资项目未能完成，投资双方负有相互返还或销毁对方提供的信息资料的义务。

第12条投资条款清单

鉴于投资活动中，投资方投入的人力、物力、财力相对较大，承担的风险也较大。作为投资方的专业律师，应提请委托人注意在投资意向阶段中订立如下投资条款清单，以预防和降低投资的法律风险。投资条款清单记载未来投资协议的主要条款。

12．1 投资交易条件。明确投资交易达成必须满足的相应条件。

12．2交易对价的安排。明确投资方投入资金换取股权份额的多少。

12．3不公开条款。该条款要求投资的任何一方在共同公开宣告投资事项前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有关投资事项的信息或资料，但有权机关根据法律、法规强制要求公开的除外。

12．4锁定条款。该条款要求，在意向书有效期内，投资方可依约定价格购买目标公司的部分或全部资产或股权，进而排除目标公司拒绝投资的可能。

12．5 回购条款。投资方有权选择在投资后的一段时间内，要求公司其他股东或其他方依据约定条件回购其股权。 12．6董事会和投票权。投资双方就董事会的组成以及相关事项的投票权进行约定，以确保投资方对被投资方重大经营行为的有效监管。

12．7离岸框架安排。投资方根据目标公司未来是否准备在境外上市，要求被投资方在境外重新注册，本地目标公司变成境外公司的子公司。

12．8 费用分摊条款。该条款规定如果投资成功，因投资事项发生的费用应由投资双方分摊或由被投资方承担。

第四节尽职调查阶段

专业律师应就投资方拟投资的目标公司进行深入调查，核实预备阶段获取的相关信息，以备投资方在信息充分的情况下作出投资决策。专业律师可以根据实际情况，在符合法律、法规的情况下对于调查的具体内容作适当增加或减少。

第13条对目标公司基本情况调查核实的范围

13．1 目标公司及其子公司的经营范围。

13．2 目标公司及其子公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批件。

13．3 目标公司及其子公司的公司章程。

13．4 目标公司及其子公司股东名册和持股情况。

13．5 目标公司及其子公司历次董事会和股东会决议。

13．6 目标公司及其子公司的法定代表人身份证明。

13．7 目标公司及其子公司的规章制度。

13．8 目标公司及其子公司与他人签订的投资协议。

13．9投资标的是否存在设置担保、诉讼保全等在内的限制转让的情况。

第14条对目标公司相关附属性文件的调查

14．1政府有关主管部门对目标公司及其子公司的批准文件。

14．2 目标公司及其子公司土地证、房屋产权证及租赁文件。

14．3 目标公司及其子公司与职工签订的劳动合同。

14．4 目标公司及其子公司签订的有关代理、许可证合同。

第15条对目标公司财产状况的调查

15．1公司的财务数据，包括各种财务报表、评估报告、审计报告。

15．2不动产证明文件、动产清单及其保险情况。

15．3债权、债务清单及其证明文件。

15．4纳税情况证明。

第16条对目标公司管理人员和职工情况的调查

16．1 管理人员、技术人员、职工的雇佣条件、福利待遇。

16．2主要技术人员对公司商业秘密掌握情况及其与公司签订的保密协议、不竞争协议等。

16．3特别岗位职工的保险情况。

第17条对目标公司经营状况的调查

17．1 目标公司经营项目的立项、批准情况。

17．2 目标公司对外签订的所有合同。目标公司客户清单和主要竞争者名单。

17．3 目标公司产品质量保证文件和对个别客户的特别保证情况。

17．4 目标公司广告协议和广告品的拷贝。

17．5 目标公司的产品责任险保险情况。

17．6 目标公司产品与环境保护问题。

17．7 目标公司产品的消费者投诉情况。

17．8 目标公司的特许经营情况。

第18条对目标公司及其子公司知识产权情况的调查

18．1 目标公司及其子公司拥有的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件。

18．2 目标公司及其子公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告。

18．3 目标公司及其子公司正在申请的知识产权清单。

第19条对目标公司法律纠纷情况的调查

19．1 正在进行和可能进行的诉讼和仲裁。

19．2诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况。

19．3生效法律文书的执行情况。

第五节投资协议签署阶段

专业律师在投资双方进行尽职调查后，应协助委托人进行谈判，共同拟订投资协议，准备相关法律文件。如果法律、法规要求投资项目必须经政府主管机关批准的，专业律师可以协助委托人向政府主管机关提出批准申请。

第20条投资协议的起草

20．1 投资协议的主合同，除标的、价款、支付、合同生效及修改等主要条款外，一般还应具备如下内容：

20．1．1说明投资项目合法性的法律依据。

20．1．2投资的先决条件条款，一般是指：

(1)投资行为已取得相关的审批手续，如当投资项目涉及金融、建筑、房地产、医药、新闻、电讯、通信等特殊行业时，投资项目需要报请有关行业主管部门批准；

(2)投资各方当事人已取得投资项目所需的第三方必要的同意，并不与其他交易发生冲突；

(3)投资各方因投资项目所作的声明及保证均应实际履行；

(4)完成尽职调查，并对调查结果满意；

(5)在所有先决条件具备后，才能履行股权转让(或认缴新增资本的出资)和付款义务。

20．1．3投资各方的声明、保证与承诺条款。包括：

(1)目标公司向投资方保证没有隐瞒影响投资事项的重大问题；

(2)投资方向目标公司保证具有实施投资行为的资格和财务能力；

(3)目标公司履行投资义务的承诺以及其董事责任函。

20．1．4确定投资条件，确定出资转让总价款。

20．1．5确定出资转让的数量(股比)及交割日。

20．1．6设定出资方式与时间，必要时可以考虑在金融机构设立双方共管或第三方监管账户，并设定共管或监管程序和条件，以尽可能地降低信用风险，以保障投资协议的顺利履行。

20．1．7确定出资过程中产生的税费及其他费用的承担。

20．1．8限制竞争条款。

20．1．9确定违约责任和损害赔偿条款。

20．1．10设定或有损害赔偿条款。即投资方如因目标公司在投资完成之前的经营行为导致的税务、环保等纠纷受到损害，被投资方应承担相应的赔偿责任。

20．1．11设定不可抗力条款。

20．1．12设定有关合同终止、投资标的交付、投资行为完成条件、保密、法律适用、争议解决等其他条款。

20．2投资协议的附件一般包括：

20．2．1 目标公司的财务审计报告。

20．2．2 目标公司的资产评估报告。

20．2．3 目标公司土地转让协议。

20．2．4政府批准转让的文件。

20．2．5其他有关权利转让协议。

20．2．6 目标公司的固定资产与机器设备清单。

20．2．7 目标公司的流动资产清单。

20．2．8 目标公司的债权债务清单。

20．2．9 目标公司对外提供担保的清单。

20．2．10联合会议纪要。

20．2．11谈判记录。

上述附件的内容，专业律师可以根据实际情况在符合法律、法规的情况下，选择增减。

第21条投资协议的生效条款

专业律师应当提请委托人注意，如投资项目涉及必须由国家有关部门批准的，应建议委托人约定投资协议自批准之日起生效。其他情况下，可根据委托人实际情况约定合同生效条件和时间。

第六节投资协议执行阶段

第22条在投资履约阶段，专业律师工作主要包括：

22．1为投资各方拟订“履约备忘录”，载明履约所需各项文件，并于文件齐备时进行验证以确定是否可以开始履行合同。

22．2协助委托人举行验证会议。

22．3 按相关法律、法规的规定办理报批手续。

22．4协助办理投资涉及的各项变更登记、重新登记、注销登记手续。

第23条申报文件

专业律师协助投资方或目标公司起草或调取的、需要向相关政府主管部门报送的文件材料包括：

23．1股东变更申请书。

23．2投资前各方的原合同、章程及其修改协议。

23．3投资各方的批准证书和营业执照复印件。

23．4 目标公司董事会、股东(大)会关于出资转让的决议。

23．5 出资变更后的董事会成员名单。

23．6投资各方签订的并经其他股东签字或以其他书面方式认可的出资转让协议。

23．7审批机关要求报送的其他文件。

第24条投资履约阶段的事务

24．1投资款到账验收，出具报告书。

在投资方支付全部转让款并将付款凭证传真给出让方后，在约定的工作日内，被投资方指定的或双方约定的注册会计师对该转让金额是否到账予以验证，并将验证报告传真给投资方。

24．2投资标的交付。

投资双方及目标公司应及时办理被投资资产的交割手续和被投资股权的变更登记手续，包括所涉资产权属变更需要办理的物的交付和权属变更登记手续。

24．3股东权利义务的移转。

股权转让协议可以约定，转让标的交割之后，原出让方将不再作为目标公司的股东而享有股东权利和承担股东义务；投资方将成为目标公司的股东，并取代出让方继续履行目标公司发起人协议书及章程中规定的股东权利和股东义务。

24．4规范有关登记手续。

新股东与公司其他股东应当签订新的合营(合作的)协议，修订原公司章程和议事规则，更换新董事。签订新的合营(合作的)协议与新章程后，公司签发新的股东出资证明书，变更公司的股东名册，并于变更后30日内向工商行政管理机关提交目标公司股东、出资、章程等变更登记申请或备案申请。

第25条特别提示

专业律师应向委托人提示实际出资与投资协议生效的区别。投资协议除法律、法规明文规定需经主管部门批准生效的以外，或者当事人约定了生效条件之外，一般自合同主体签字盖章之日起生效；但投资协议的生效并不当然意味着出资自合同生效时起实际履行，其实际履行根据公司性质及当事人有关需求，可能还需满足法律规定的条件或当事人约定的条件。

第七节资本退出阶段

风险资本退出是风险投资项目的最后一个环节。对于成功的投资，退出将最终实现其资本增值的投资收益；对于失败的投资，退出可以收回部分投资本金，减少损失的扩大。

第26条风险资本退出的方式

风险资本退出的基本方式有四种：首次公开发行上市，并购转让，原股东、管理层或创业企业回购，以及清算等。风险资本以任何一种方式退出，从律师业务的角度来看，无论是首次公开发行上市、股权转让还是清算等，都是一个复杂的专项法律服务业务。

第27条上市方式退出

27．1 创业企业股票发行上市通常是投资方所追求的目标。股票上市后，投资方作为发起人在经过一段禁售期后，即可通过售出其持有的企业股票从而获取巨额增值，实现成功退出。

27．2企业股票发行上市的基本程序包括：聘请境内外承销商、律师、会计师等组成顾问班子；为股票发行上市的需要而进行必要的股权结构调整；将企业改制重组为股份有限公司；各中介机构进行尽职调查、辅导，并制作、报送股票上市申请文件；证券监督管理部门核准发行。

27．3在公司上市之前，专业律师需要对公司的资信作全面调查，并出具法律意见，对公司及其上市的合法性出具意见书；从法律角度协助公司选择上市地点，并出具书面意见；制作申请上市的各种法律文件。

通常，专业律师的介入是法定的和强制的，根据中国证监会的有关规定，企业公开发行股票，或已上市公司增发新股、配股，以及上市公司发行可转换债券，应由专业律师出具法律意见书、律师工作报告，并制作工作底稿。法律意见书和律师工作报告，是发行人向中国证监会申请公开发行证券或申请发行可转换公司债券的必备文件之一。

第28条以并购方式退出

28．1 并购中的股权转让是风险资本成功退出的另一重要途径。有限责任公司及未上市股份公司股权转让的基本程序包括：股东(大)会通过同意转让的决议；在财务顾问、律师、会计师的协助下对企业进行整合；转让方和受让方各方的股东会或董事会的同意授权；协商谈判；制作签署股权转让协议等文件；办理股权变更的工商登记手续或股份过户手续。某些项目在办理股权变更手续前还需报政府主管部门批准。

28．2专业律师应协助以下事务：对公司进行整合和调查；出具转让的法律意见，就其合法性和后果以及应当注意的事项加以说明；参与双方的谈判协商；制作股权转让协议等法律文件；协助办理股权工商变更手续等。

事实上，转让方需要做很多准备工作，包括确定清晰的并购基础目标，评估并购的各种选择方案等。投资方的专业律师可以在准备工作阶段开始参与并购，而随着并购过程的进行，风险投资专业律师发挥的作用也会越来越大。尤其对于外资收购方来说，专业律师可以帮助其分析与解决政策性较强的法律问题。

第29条回购方式退出

创业企业的原股东、管理层或创业企业自身回购投资方的股权，实际上是股权转让的一种特殊形式。回购在操作程序上与股权转让基本相同，只是这种回购要依赖于风险资本投入时签署的投资协议中有关回购的条款。

在这种方式下，专业律师的任务是协助选择回购的方式、确认其合法性、办理相关股权变动手续。需注意的是，创业企业自身回购一般会相应导致减资的出现。

第30条清算方式退出

30．1 由于风险投资的高风险性，被迫清算的投资项目也是非常多的。在风险投资项目失败的情况下，投资方的退出模式通常只有清算了(不排除投资目的达到后的清算退出)。

在公司遇到重大困难时，对高科技企业而言，往往需要当机立断，及时退出。这时候专业律师应当协助公司和股东按照《公司法》规定进行非破产清算。

30．2依据《公司法》的规定，清算包括非破产清算和破产清算两类。两类清算在

《中华人民共和国企业破产法》出台后，具体操作上有很大的区别，尤其是破产清算更需要专业律师的指导。

第二章股权激励业务

第一节股权激励操作模式及要素

第31条综述

31．1 中共十六届三中全会通过了《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，将劳动分为简单劳动和复杂劳动，鼓励管理、技术等作为要素参与分配，并强调要进一步健全公司法人治理结构，为高新技术企业实施股权激励提供了政策根据并指明了方向。

31．2专业律师在办理股权激励业务过程中，应根据上市前的高新技术企业、上市后的高新技术企业的不同分类，分别适用相对应的股权激励政策。

国有高新技术企业改制过程中经营管理层、员工通过存量转让或增资扩股方式持股的，按照相关的国有企业改制政策严格执行，但通过股权激励持股的不受此限。

31．3根据高新技术企业组织形式的不同，选择适用的股权激励方式与提法不同。一般而言，与股票有关的股权激励适用于上市的高新技术公司，与股份有关的股权激励适用于非上市的高新技术股份有限公司，与股权(狭义)有关的股权激励适用于高新技术有限责任公司。．

31．4除高新技术企业外的有限责任公司与股份有限公司，可参照上市前的高新技术企业及上市后的高新技术企业的股权激励政策，也可根据企业实际情况借鉴国外、地方的实践操作，探索新的股权激励方式。

31．5专业律师在设计股权激励方案时，应针对企业的实际情况，结合企业的需求，规范履行相应手续，特别是对上市后的高新技术企业实施股权激励，应按照相关规定履行审批备案、信息披露等程序。

第32条股权激励法律政策体系分类

《公司法》第143条规定，将股份奖励给本公司职工的情况下可以回购公司股份，并应当经股东大会决议。回购的公司股份不得超过本公司已发行股份总额的5％；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在1年内转让给职工。

这为高新技术股份有限公司实施股权激励的股份来源和操作方式提供了法律政策支持。按照股权激励政策适用主体的分类，可将股权激励政策具体分为上市前高新

技术企业的股权激励政策及上市后高新技术企业的股权激励政策。两类政策各成体系，规范的侧重点各有不同。

32．1 上市前高新技术企业股权激励适用政策包括但不限于：

32．1．1关于中关村高新技术企业产权激励试点工作的复函(财政部、科技部财管字[2000]161号)；

32．1．2 国务院办公厅转发财政部科技部关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知(国办发[2002]48号)；

32．1．3 财政部科技部关于实施《关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作的指导意见》有关问题的通知(财企[2002]508号)；

32．1．4关于高新技术中央企业开展股权激励试点工作的通知(国资厅发分配[2004]23号)；

32．1．5关于组织北京市中关村科技园区国有高新技术企业和企业化转制科研院所开展股权激励试点工作的通知(国资厅发分配[2006]1号)；

32．1．6关于印发《国家高新技术产业开发区高新技术企业认定条件和办法》的通知(国科发火字[2000]324号)；

32．1．7国家高新技术开发区外高新技术企业认定条件和办法(国科发火字[1996]018号)。

针对于一般高新技术企业与国有独资或控股的高新技术企业，应按照其分类分别对应适用上述股份激励政策规定。地方法律、法规、政策关于股权激励的相关规定，结合实际情况适用。

32．2高新技术企业上市后激励政策

应满足上市公司实施股权激励的系列法律政策规范要求。其中，国有控股的高新技术上市公司，应分别适用《国有控股上市公司(境外)实施股权激励试行办法》和《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》的相关规定。高新技术企业上市后应根据实际情况适用如下法律政策，规范实施股权激励：

32．2．1 《上市公司股权激励管理办法(试行)》；

32．2．2 《国有控股上市公司(境外)实施股权激励试行办法》；

32．2．3 《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》；

32．2．4《股权分置改革工作备忘录第18号——股权激励计划的实施》；

32．2．5 《关于上市公司股权激励备案工作有关问题的通知》；

32．2．6《信息披露业务备忘录第8号——股权激励期权授予登记》；

32．2．7 《信息披露业务备忘录第9号——股权激励期权行权确认》；

32．2．8《关于开展加强上市公司治理专项活动有关事项的通知》；

32．2．9《股权激励有关事项备忘录1号》；

32．2．10《股权激励有关事项备忘录2号》；

32．2．1l 《股权激励有关事项备忘录3号》；

32．2．12《上市公司股权激励规范意见(试行)》(征求意见稿)；

32．2．13《关于规范国有控股上市公司实施股权激励有关问题的补充通知》(征求意见稿)。

第33条股权激励方式

按照上述股权激励政策适用主体的不同，股权激励方式可分为：适合上市前高新技术企业的股权激励方式和适合上市高新技术企业的股权激励方式。非高新技术企业可分别参照适用。

按照股权激励使用标的的不同，股权激励方式可分为：以股票为激励标的的股权激励方式、以股份为激励标的的股权激励方式、以股权(狭义)为激励标的的股权激励方式。高新技术企业应灵活选择适合自身特点的股权激励方式。

33．1 适合非上市高新技术企业的主要股权激励方式

33．1．1奖励股权(份)，是指企业按照一定的净资产增值额，以股权方式奖励给对企业的发展作出突出贡献的科技人员。

33．1．2股权(份)出售，是指根据对企业贡献的大小，按一定价格系数将企业股权(份)出售给有关人员。价格系数应当在综合考虑净资产评估价值、净资产收益率及未来收益等因素的基础上合理确定。

33．1．3技术折股，是指允许科技人员以个人拥有的专利技术或非专利技术(非职务发明)，作价折合为一定数量的股权(份)。

33．2适合上市高新技术企业的主要股权激励方式

33．2．1 股票激励，是指上市公司按照股权激励计划规定的条件，授予激励对象一定数量的本公司股票。

33．2．2股票期权，是指上市公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的价格和条件购买本公司一定数量股票的权利。激励对象有权行使这种权利，也有权放弃这种权利，但不得用于转让、质押或者偿还债务。

33．2．3 限制性股票，是指上市公司按照预先确定的条件授予激励对象一定数量的本公司股票，激励对象只有在工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定的条件下，才可出售限制性股票并从中获益。

33．2．4股票增值权，是指上市公司授予激励对象在一定的时期和条件下，获得规定数量的股票价格上升所带来的收益的权利。股票增值权主要适用于发行境外上市外资股的公司。股权激励对象不拥有这些股票的所有权，也不拥有股东表决权、配股权。股票增值权不能转让和用于担保、偿还债务等。

33．3 其他可供借鉴的股权激励方式

结合地方股权激励政策并借鉴国外的股权激励方式，适合高新技术企业的股权激励方式还有：

33．3．1虚拟股票，是指公司授予激励对象一种“虚拟”的股票，激励对象可以据此享受一定数量的分红权和股价升值收益，但没有所有权，没有表决权，不能转让和出售，在离开企业时自动失效。

33．3．2业绩股票，是指公司根据被激励者业绩水平，以普通股作为长期激励形式支付给管理层。通常是公司在年初确定业绩目标，如果激励对象在年末达到预定目标，则公司授予其一定数量的股票或提取一定的奖励基金购买公司股票。

33．3．3业绩单位，和业绩股票相比，业绩单位减少了股价的影响。业绩单位支付的是现金，而且是按考核期期初市盈率计算的股价折算的现金。在业绩单位方案下，高层管理人员的收入是现金或者是市值等于现金的股票，除了有期初市盈率影响的因素外，不再受到股价的其他影响。

33．3．4账面价值增值权。具体分为购买型和虚拟型两种。购买型是指在期初激励对象按每股净资产值购买一定数量的股份，在期末再按每股净资产期末值回售给公司。虚拟型是指激励对象在期初不需支出资金，公司授予激励对象一定数量的名义股份，在期末根据公司每股净资产的增量和名义股份的数量来计算激励对象的收益。

33．3．5延期支付，也称延期支付计划，是指公司将管理层的部分薪酬，特别是年度奖金、股权激励收人等按当日公司股票市场价格折算成股票数量，存人公司为管理层人员单独设立的延期支付账户。在既定的期限后或在该高级管理人员退休以后，再以公司的股票形式或根据期满时的股票市场价格以现金方式支付给激励对象。激励对象通过延期支付计划获得的收入来自于既定期限内公司股票的市场价格上升，即计划执行时与激励对象行权时的股票价差收入。如果折算后存人延期支付账户的股票市价在行权时上升，则激励对象就可以获得收益。但如果该市价不升反跌，激励对象的利益就会遭受损失。

第34条股权激励的股份来源

34．1存量。股权激励的股份可来源于存量，即从二级市场购人股份。

34．2增量。股权激励的股份还可来源于增量，即对激励对象发行新股。

第35条股权激励对象

35．1 上市前高新技术企业股权激励的对象

35．1．1 高新技术企业的股权激励对象，是对高新技术股权激励试点企业的发展作出突出贡献的科技人员和经营管理人员，具体范围由试点企业股东大会或董事会决定。

35．1．2对企业的发展做出突出贡献的科技人员，是指企业关键科技成果的主要完成人，重大开发项目的负责人，对企业主导产品或核心技术作出重大创新或改进的主要技术人员。

35．1．3 对企业的发展作出突出贡献的经营管理人员，是指参与企业战略决策、领导企业某一主要业务领域、全面负责实施某一领域业务工作并作出突出贡献的中、高级经营管理人员。

35．2上市高新技术企业股权激励的对象

激励对象原则上限于上市公司董事、高级管理人员(以下简称“高管人员”)以及对上市公司整体业绩和持续发展有直接影响的核心技术人才和管理骨干，股权激励的重点是上市公司的高管人员。

(1)上市公司董事包括执行董事、非执行董事。独立非执行董事以及由上市公司控股公司以外的人员担任的外部董事，不参与上市公司股权激励计划。

(2)上市公司高管人员，是指对公司决策、经营、管理负有领导职责的人员，包括：总经理、副总经理、公司财务负责人(包括其他履行上述职责的人员)、董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

(3)上市公司核心技术人才、管理骨干，由公司董事会根据其对上市公司发展的重要性和贡献等情况确定。高新技术企业可结合行业特点和高科技人才构成情况界定核心技术人才的激励范围，但须就确定依据、授予范围及数量等情况作出说明。

(4)在股权授予日，任何持有上市公司5％以上有表决权的股份的人员，未经股东大会批准，不得参加股权激励计划。

①证券监管部门规定的不得成为激励对象的人员，不得参与股权激励计划。包括最近3年内被证券交易所公开谴责或宣布为不适当人选的；最近3年内因重大违法违规行为被中国证监会予以行政处罚的；具有公司法规定不得担任董事、监事、经理情形的。

②上市公司监事会应当对激励对象名单予以核实，并将核实情况在股东大会上予以说明。为确保上市公司监事独立性，充分发挥其监督作用，上市公司监事不得成为股权激励对象。

第36条实施股权激励的高新技术企业需具备的条件

36．1 上市前高新技术企业实施股权激励的条件：

36．1．1产权清晰，法人治理结构健全。

36．1．2近3年来，每年用于研究开发的经费占企业当年销售额5％以上，研发人员占职工总数10％以上，高新技术主业突出。

36．1．3近3年税后利润形成的净资产增值额占企业净资产总额的30％以上。

36．1．4建立了规范的员工绩效考核评价制度、内部财务核算制度，财务会计报告真实，近3年没有违反财经法律、法规的行为。

36．1．5 企业发展战略和实施计划明确，经专家论证具有高成长性，发展前景好。

36．2上市高新技术企业实施股权激励的条件：

36．2．1公司治理结构规范，股东大会、董事会、经理层组织健全，职责明确。外部董事(含独立董事，下同)占董事会成员半数以上。

36．2．2薪酬委员会由外部董事构成，且薪酬委员会制度健全，议事规则完善，运行规范。

36．2．3 内部控制制度和绩效考核体系健全，基础管理制度规范，建立了符合市场经济和现代企业制度要求的劳动用工、薪酬福利制度及绩效考核体系。

36．2．4发展战略明确，资产质量和财务状况良好，经营业绩稳健；近3年无财务违法违规行为和不良记录。

36．2．5证券监管部门规定的其他条件。

第37条实施股权激励的绩效考核目标

37．1 上市前高新技术企业实施股权激励计划的绩效考核目标

实行股权激励试点的高新技术企业，应当建立规范的员工绩效考核评价制度，设立考核评价管理机构。员工绩效考核评价制度应当包括员工岗位职责核定、绩效考核评价指标和标准、年度绩效责任目标、考核评价程序和奖惩细则等内容。股东大会或董事会应当根据考核结果确定股权激励的对象，以防止平均主义。

37．2上市高新技术企业实施股权激励计划的绩效考核目标

实施股权激励计划应当以绩效考核指标完成情况为条件，建立健全绩效考核体系和考核办法。绩效考核目标应由股东大会确定。

37．2．1 上市公司实施股权激励，应建立完善的业绩考核体系和考核办法。业绩考核指标应包含反映股东回报和公司价值创造等综合性指标，如净资产收益率(ROE)、经济增加值(EVA)、每股收益等；反映公司盈利能力及市场价值等成长性指标，如净利润增长率、主营业务收入增长率、公司总市值增长率等；反映企业收益质量的指标，如主营业务利润占利润总额比重、现金营运指数等。相关业绩考核指标的计算应符合现行会计准则等相关要求。

37．2．2上市公司实施股权激励，其授予和行使(指股票期权和股票增值权的行权或限制性股票的解锁，下同)环节均应设置应达到的业绩目标，业绩目标的设定应具有前瞻性和挑战性，并切实以业绩考核指标完成情况作为股权激励实施的条件。

上市公司授予激励对象股权时的业绩目标水平，应不低于公司近3年平均业绩水平及同行业(或选取的同行业境内、外对标企业，行业参照证券监管部门的行业分类标准确定，下同)平均业绩(或对标企业50分位值)水平。

上市公司激励对象行使权利时的业绩目标水平，应结合上市公司所处行业的周期性，在授予时业绩水平的基础上有所提高，并不得低于公司同行业平均业绩(或对标企业75分位值)水平。凡低于同行业平均业绩(或对标企业75分位值)水平以下的不得行使。

37．2．3 完善上市公司股权激励对象业绩考核体系，切实将股权的授予、行使与激励对象业绩考核结果紧密挂钩，并根据业绩考核结果分档确定不同的股权行使比例。

37．2．4对科技类上市公司实施股权激励的业绩指标，可以根据企业的特点及成长性，分别确定授予和行权的业绩指标。

第二节股权激励的尽职调查

第38条信息收集

股权激励操作的前期接洽工作是必备的，专业律师可以初步明确拟实施股权激励公司实施股权激励的真正意图，确定下一步的操作方向。专业律师在前期接洽阶段的法律服务主要有：

38．1 收集拟实施股权激励公司的公开资料和企业资信情况、经营能力、人员构成等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面考查有无重大障碍影响股权激励操作的正常进行。

38．2综合研究相关法律、法规、企业政策，对股权激励的可行性进行法律论证，寻求相应激励的法律依据。

38．3 就股权激励可能涉及的具体行政程序进行调查，例如是否违背我国股权变更、国有股减持的政策法规，可能产生怎样的法律后果；是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类激励方案有无倾向性态度。

第39条尽职调查原则

专业律师应对拟实施股权激励公司进行深入尽职调查，核实前期接洽阶段获取的相关信息，使得专业律师能够在信息充分的情况下制作可行的股权激励方案。专业律师可以根据实际情况，在符合法律、法规的情况下对于尽职调查的具体内容作适当增加和减少。

第40条尽职调查内容

40．1拟实施股权激励公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批件。

40．2拟实施股权激励公司的公司章程、议事规则、规章制度。

40．3拟实施股权激励公司的股权结构。

40．4拟实施股权激励公司的组织机构。

40．5拟实施股权激励公司的主要业务及经营情况。

40．6拟实施股权激励公司最近2年经审计的财务报告。

40．7拟实施股权激励公司全体人员构成情况及现有的薪酬政策、激励策略和薪酬水平，包括但不限于管理人员与技术、业务骨干的职务、薪金、福利；其他人员的职务、薪金、福利等。

40．8拟实施股权激励公司现有的激励制度和绩效考核标准，实际运行的效果及存在的主要问题。

40．9拟实施股权激励公司与职工签订的劳动合同、保密协议、竞争限制协议等。

40．10启动股权激励的内部决策文件，包括但不限于本公司股东会或董事会决议、上级主管部门的文件、中央及地方相关的股权激励政策等。

40．11拟实施股权激励公司实行股权激励的范围、对象、基本情况、拟实现目标及初步思路。

40．12 拟实施股权激励公司对股权激励的基本要求及针对性要求，例如操作模式、实施期间、股权归属方式、激励基金的提取条件、计划的终止条件等。

40．13 拟实施股权激励公司认为股权激励应关注的重点问题和可能的障碍。

40．14制作激励方案所需要的其他资料。

第三节股权激励方案的制作及实施

第41条股权激励方案的制作

41．1 股权激励方案应当根据尽职调查的情况制作。根据方案设计思路的不同，方案的内容也存在较大差别。总体而言，股权激励方案要解决五个原则问题，即：

41．1．1 定股原则——如何选择合适股权激励工具；

41．1．2定人原则——如何确定激励对象；

41．1．3定时原则——股权激励计划中的时间；

41．1．4定价原则——股权激励计划中的价格；

41．1．5定量原则——股权激励计划中的数量。

41．2上市前高新技术企业股权激励方案的主要内容

股权激励的范围、条件和方式，股权(份)来源，股本设置及股权(份)处置，企业财务考核与评价，出售股权的价格系数，有关人员效绩考核的评价、具体持股数量及持股期限等。

41．3上市高新技术企业股权激励方案应包括如下内容：

41．3．1股权激励计划的目的；

41．3．2激励对象的确定依据和范围；

41．3．3股权激励计划拟授予的权益数量、所涉及的标的股票种类、来源、数量及占上市公司股本总额的百分比；若分次实施的，每次拟授予的权益数量、所涉及的标的股票种类、来源、数量及占上市公司股本总额的百分比；

41．3．4激励对象为董事、高级管理人员的，其各自可获授的权益数量、占股权激励计划拟授予权益总量的百分比；其他激励对象(各自或按适当分类)可获授的权益数量及占股权激励计划拟授予权益总量的百分比；

41．3．5股权激励计划的有效期、授权日、可行权日、标的股票的禁售期；

41．3．6限制性股票的授予价格或授予价格的确定方法，股票期权的行权价格或

行权价格的确定方法；

41．3．7激励对象获授权益、行权的条件，如绩效考核体系和考核办法，以绩效考核指标为实施股权激励计划的条件；

41．3．8股权激励计划所涉及的权益数量、标的股票数量、授予价格或行权价格的调整方法和程序；

41．3．9公司授予权益及激励对象行权的程序；

41．3．10公司与激励对象各自的权利义务；

41．3．11公司发生控制权变更、合并、分立、激励对象发生职务变更、离职、死亡等事项时如何实施股权激励计划；

41．3．12股权激励计划的变更、终止；

41．3．13其他重要事项。

第42条股权激励方案的配套文件

股权激励方案的操作模式不同，配套文件亦会有所区别，大致包括：

42．1拟实施股权激励公司董事会决议；

42．2拟实施股权激励公司股东(大)会决议；

42．3激励基金／股权授予／分配申请／通知书；

42．4股权变现申请／通知书。

第43条股权激励方案的审批

43．1董事会、股东(大)会表决通过的决议；

43．2涉及国有资产处置的，需报国有资产管理部门审查和批准；

43．3涉及外商投资企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面变更的，需报商务部门、外汇管理部门审查和批准；

43．4涉及上市公司的，需报送中国证监会备案并获中国证监会无异议。

第44条股权激励方案的实施

根据股权激励方案和委托人的委托，专业律师协助做好如下工作：

44．1协助选择负责审计评估的中介机构；

44．2阶段性具体分配方案的拟订或审核；

44．3股东(大)会、董事会、薪酬委员会会议决议的制作及相关会议的协助召开；

44．4股权(或相应权利)获得／变更／丧失，所涉及的相关法律文件的草拟或审核；

44．5协助办理工商变更登记等手续。

第四节法律意见书与股权激励操作中的注意事项

第45条法律意见书

45．1 专业律师对股权激励方案出具法律意见的，应当依法对相关法律问题发表明确的结论性意见。

45．2专业律师应当采取书面形式对股权激励方案出具相关法律意见书。以上市高新技术企业为例，法律意见书一般包括以下内容：

45．2．1实施股权激励计划企业的主体资格是否适格；

45．2．2激励对象的主体资格是否适格；

45．2．3股权激励计划是否符合《上市公司股权激励规范意见(试行)》等相关法律、法规的规定；

45．2．4股权激励计划是否已经履行了法定程序；

45．2．5股权激励计划是否已经履行了信息披露义务；

45．2．6股权激励计划是否存在明显损害公司及全体股东利益和违反有关法律、行政法规的情形；

45．2．7其他应当说明的事项。

45．2．8专业律师应当在法律意见书中声明：非经律师事务所及签字律师同意，不得将法律意见书用于股权激励事项以外的其他目的或用途。

45．2．9专业律师对股权激励方案出具的法律意见书，作为上市高新技术企业申请实施股权激励计划所必备的法律文件之一，随其他申报材料一起上报中国证监会及其他有关政府部门，并依法承担相应责任。上市前高新技术企业申请实施股权激励计划，可参照上市高新技术企业的要求将法律意见书纳入必备的法律文件。

45．2．10专业律师不得在未经尽职调查和核实、查证股权激励方案内容的情况下，仅针对股权激励方案的书面内容出具法律意见书。

45．2．11 专业律师对股权激励方案出具的法律意见书应当符合法律、法规的规定和要求。出具法律意见书时，应当注意适用法律、法规的准确性，正确处理法律和法规的效力和冲突问题，使用司法解释或法理以及规范性政策文件作为依据时应当作出适当说明。

45．2．12专业律师出具法律意见书时，如虽已勤勉尽责但仍然不能作出明确判断，或者已经明确向拟实施股权激励计划的企业表示不同观点的，应当发表保留意见。

第46条股权激励与公司治理

股权激励机制能否顺利实施在很大程度上取决于公司治理结构的完善程度。只有在公司内部构建起有效约束公司相关利益主体(如股东、董事、监事及高管人员)间相互关系的制度，并结合相应的外部市场与法律条件，股权激励机制才可能充分发挥其积极作用。

因此，专业律师应帮助拟实施股权激励的高新技术企业进行规范的公司制改造，公司股东(大)会、董事会、监事会和经理层应职责明确，形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。

第47条涉及国有资产问题

涉及国有独资或者具有以国有资产出资的公司因实施股权激励导致股权变动时，应注意：

47．1 根据国有资产管理法律、法规的要求，对拟实施股权激励公司的资产进行评估；

47．2必要时报国有资产管理部门或其授权部门核准／备案；

47．3根据国有资产管理法律、法规的要求，办理产权变更登记手续。

第48条涉及外资企业问题

涉及外商投资企业因实施股权激励导致股权变动时，应当注意：

48．1外方股东出资变更，应保证合营项目符合《外商投资产业指导目录》的要求，作出新的可行性研究报告，并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定。如导致外资比例低于法定比例，应办理相关审批和公司性质变更手续。

48．2涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更，均需履行审批手续。

第49条涉及上市公司问题

涉及上市高新技术企业实施股权激励的，应履行法定的信息披露义务：

49．1 上市高新技术企业应当在董事会审议通过股权激励计划草案后的2个交易日内，公告董事会决议、股权激励计划草案摘要、独立董事意见。

49．2股权激励计划草案摘要至少应当包括：股权激励计划的目的；股权激励计划所涉及的权益数量、标的股票数量、授予价格或行权价格的调整方法和程序；股权激励计划的变更、终止。

（本指引由全国律协民事专业委员会负责起草，主要执笔人：徐永前、李雨龙、关琦、马光钦）

中华全国律师协会 律师办理风险投资与股权激励业务操作指引

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